Curtea de Apel Cluj a pronunțat o soluție de achitare în procesul notarului public în care a fost sesizată Curtea Constituțională și, prin urmare, a fost eliminat articolul 6 din Legea 241/2005 privind prevenirea și combaterea evaziunii fiscale.

Notarul public Mihaela Chiș, trimisă în judecată în noiembrie 2013 pentru evaziune fiscală în sensul că nu ar fi plătit impozit cu reținere la sursă ca și impozit privind transferul proprietăților imobiliare, a fost achitată de Curtea de Apel Cluj.  ”In baza disp. art. 16 al. 1 lit. “b” C.p.p., achita pe inculpata Chiș Mihaela Liliana de sub învinuirea infractiunii de evaziune fiscala prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 al. 2 C.p.anterior.”, se arată în soluția pe scurt.  Art. 16 alin1. lit. b) din Codul de procedură Penală prevede că ”fapta nu este prevăzută de legea penală ori nu a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege”

Curtea a constatat că partea vătămată ANAF- DGRFP Cluj nu s-a constituit parte civila în prezentul dosar. ”În acest caz a fost vorba de o neplată la termen, iar la momentul trimiterii în judecată toate sumele erau achitate”, a precizat unul dintre avocații inculpatei, Daniel Nițu.

Sentința poate fi atacată cu apel în termen de 10 zile de la comunicare, dar într-un proces similar, Parchetul General nu a susținut și a retras apelul declarat de procurorii de la Parchetul Curții de Apel Cluj.

În rechizitoriul notarului Chiș s-a scris că impozitul privind transferul proprietăților imobilair este impozit cu reținere la sursă pentru că este prevăzut în Ordinul președintelui ANAF nr.101/2008 ca fiind cu reținere la sursă. Astfel, după începerea procesului penal, notarul a demarat un proces în contencios adiministartiv și fiscal, în care a contestat ordinul.

Un complet de contencios administrativ și fiscal de la Curtea de Apel Cluj a hotărât: ”Admite cererea formulată de reclamanta Chiș Mihaela Liliana, cu domiciliul procesual ales la S.C.A Iordăchescu & Asociații, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Mărului, nr.4, jud.Cluj, în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Administrare Fiscală, cu sediul în București, str. Apolodor nr.17, sector 5 și, în consecință: Dispune anularea în parte a Ordinului nr. 101/2008 în sensul eliminarii impozitului pe venitul din transferul proprietatilor imobiliare din patrimoniul personal din enumerarea impozitelor cu retinere la sursa prevazute în Anexa nr. 8,I/1/1.1, lit. a, nomenclatorul prevazut de Anexa nr. 15 pct. 19. Dispune publicarea prezentei hotarâri, dupa ramânerea definitiva, în Monitorul Oficial al României, partea I.”, se arată în sentința pronunțată în 4 februarie, care a fost atacată cu recurs ce se judecă la ÎCCJ.

”Impozitul pe veniturile din transferul proprietăților imobiliare din patrimoniul personal nu este un impozit cu reținere la sursă, identificarea sa ca atare în cuprinsul OPANAF nr.101/2008 fiind în contradicție cu dispozițiile Codului Fiscal. Astfel, Codul fiscal sau Codul de procedură fiscală nu definesc impozitul cu reținere la sursă dar prevăd, acolo unde este cazul, că anumite impozite se stabilesc în această modalitate. Astfel, toate impozitele prevăzute de Anexa nr.8 1/1/1.1 lit.a din OPANAF nr.101/2008 (cu excepția impozitului pe veniturile din transferul proprietăților imobiliare din patrimoniul personal) sunt prevăzute expres de Codul fiscal ca fiind impozite cu reținere la sursă. O analiză a dispozițiilor Codului fiscal cu privire la impozitele cu reținere la sursă relevă o caracteristică definitorie a acestor impozite, caracteristică ce nu se regăsește în relementarea privitoare la impozitul pe veniturile din transferul proprietăilor imobiliare din patrimoniul personal. Astfel, impozitul se reține de către plătitorul de venit din suma pe care i-o datorează beneficiarului venitului.”, se arată în acțiune redactată de avocatul Alexandru Coroian de la SCA Iordăchescu & Asociații.

”Am demonstrat Curții de Apel că nu seamănă de niciun fel și de nicio culoare din perspectiva modului în care se administrează acest impozit. În sensul că notarul nu reține nimic, prin mâna notarului nu trec bani. Reținerea la sursă este că eu îți plătesc ție salariul, dar nu-ți dau cei 1.000 de lei cât ai salariul că-ți dau 700 pentru că restul îi rețin și plătesc mai departe. În procedura de plată a impozitului pe venituri din transfer de proprietăți imobiliare, banii nu trec prin mâna notarului, deci nu reține nimic.”, a spus avocatul Alexandru Coroian.

În cadrul procesului penal, avocații notarului au ridicat o excepție de neconstituționalitate a articolului 6 din Legea privind combaterea evaziunii fiscale, iar în octombrie 2014 Curtea de Apel Cluj – Secția Penală a sesizat Curtea Constituțională.

”Noi am atacat la Curtea Constituțională pe previzibilitate. Am considerat că textul de lege nu este suficient de clar. E foarte important să știi ce nu ai voie. În penal trebuie să fie alb și negru! Alb e bun, negru interzis. Un astfel de text e gri, spune Curtea Europeană. Nu știi exact când faci pasul și intri în penal. Odată ce sunt consecințe, e foarte important să știi când se face această depășire. Trimiterea în cascadă la Codul Fiscal, la Ordinul nu știu care, la Anexa nu știu care, la formularul… Din 2008 de când e reglementată această obligație pentru notari, niciodată nu a spus cineva negru pe alb că acesta e impozit cu reținere la sursă, în doctrină sau undeva. Chiar au fost niște reacții în revista Tax Magazine pe această discuție și unii procurori din București încercau să susțină că e greșită soluția. Ei nu știau de unde a plecat discuția. Ei făceau la acele impozite clasice cu reținere la sursă. Nimeni nu neagă la contribuțiile evident reglementate.”, a explicat avocatul Daniel Nițu din cadrul SCA Iordăchescu & Avocații.

”Prevederile criticate sunt lipsite de previzibilitate, deoarece din modul de definire a infracțiunii nu poate fi determinată cu exactitate noțiunea de impozit cu reținere la sursă, astfel că o persoană nu poate să își dea seama dacă acțiunea sau inacțiunea sa intră sub incidența normei. Totodată, arată că această prevedere legală nu respectă principiul previzibilității normei juridice, întrucât este lipsită de claritate din perspectiva elementului material, fiind dificil de determinat cu precizie sfera impozitului cu reținere la sursă, pentru a stabili acțiunile sau inacțiunile prohibite de legea penală. În acest context face referire și la prevederile art.771 alin.(6) din Legea nr.571/2003 privind Codul fiscal, potrivit căruia „impozitul (…) se va calcula și se va încasa de notarul public înainte de autentificarea actului (…), impozitul calculat și încasat se virează până la data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care a fost reținut”, se arată în motivarea deciziei Curții Constituționale din 7 mai 2015, prin care a fost declarat neconstituțional articolul 6 din Legea evaziunii fiscale.

Articolul 6 din Legea evaziunii fiscale viza administratorii de societăți comerciale, contabilii și alte persoane care aveau obligația să rețină la sursă contribuțiile. Cei deja condamnați în baza acestui articol de lege pot să atace sentințele printr-o cale extraordinară de atac. ”Sunt discuții aici. E și un motiv de revizuire. Pe un text de lege declarat neconstituțional se poate cere revizuire.  Se poate face contestație în anulare pe faptul că a intervenit dezincriminarea. Sunt mai multe variante, dar cred că în principiu se va merge pe revizuire”, a spus avocatul Daniel Nițu.

La ultimul termen de judecată din procesul penal, Parchetul Curții de Apel Cluj a cerut schimbarea încadrării juridice din fapta prevăzută la articolul 6 din Legea evaziunii fiscale în cea de abuz în serviciu. Minuta sentinței nu face referire la vreo schimbare și arată că inculpata este achitată pentru că fapta nu este prevăzute de legea penală, semn că cererea parchetului a fost respinsă.

”Asta era toată ziua o speță eventual de contencios fiscal, atât! Problemele au plecat de la fosta Gardă Financiară, care a făcut o sesizare penală, inițial pe delapidare, apoi pe art. 9 din Legea evaziunii ficale, apoi pe art.6 din legea evaziunii fiscale. Același ANAF din cauza căruia era să ne amânăm la ultimul termen pentru că nu au fost in stare după nu știu câte luni să transmită toate actele solicitate de instanță ca să se poată face expertiză. Până la urmă s-a revenit asupra expertizei. A fost o intepretare eronată din start a celor de la ANAF, are evident tot timpul se grăbesc să sesizeze organele penale pe ideea că poate apare o constrângere mai mare, deși nu apare în realitate, plus o lejeritate a parchetului în a-și asuma argumentele parchetului fără să le treacă printr-un filtru”, a precizat avocatul Daniel Nițu. Clienta acestuia a fost afectată atât pe plan profesional, cât și personal.

”E o stigmată simplul fapt de a fi acuzat. Deși există prezumție de nevinovăție și toate comunicatele de presă spun asta, nu dă bine. Totuși ești o persoană publică, ai un cerc de clienți influenți, lucrezi cu anumite instituții, or faptul să se știe că ești inculpată pentru evaziune fiscală când tu în realitate ai o problemă pe contencios fiscal. Măsura asiguratorie putea fi luată și în fiscal, nu era nevoie de penal”, arată avocatul Nițu.

Avocații de la Societatea Civilă de Avocatură Iordăchecu & Asocații spun că în dosarele de evaziune trebuie lucrat în echipe de penal-fiscal. ”Trebuie lucrat în echipă fiindcă marile dosare de evaziune fiscală, și noi chiar avem câteva mari, nu mai pot fi rezolvate numai în penal sau numai în fiscal. Trebuie o privire conjugată. Și acesta este avantajul unei echipe în care lucrează mai mulți oameni cu mai multe specializări. Argumentele de fiscal pe care eu nu le înțelegeam, lucrând numai cu penaliști, după ce am discutat cu colegul Alex Coroian, care e pe fiscal, am început să le înțeleg și altcumva le pot valorifica. E greu să le știi pe amândouă bine. E un proiect pe care îmi doresc să-l desfășurăm în continuare, adică să nu mai lăsăm să se meargă în paralel, cum e în multe dosare. Unul pe penal face ceva, altul pe fiscal face altceva. De acum sper să avem o activitate în echipă, în care în dosarele de fiscal să fie tot timpul și un penalist pe ideea că pot merge spre penal, pentru că e o ușoară turnură. Mai ales că celor de la Fisc le place această chestiune. În penal, tot timpul să avem un fiscalist să ne poată ghida. Sunt niște probleme în penal, dar nu-i pozi acuza nici pe procurori, la cât fiscal fac.”, spune Daniel Nițu.

Cum se ajunge des din fiscal în penal? ”Statul este interesat să facă bani. Se merge în control, se stabilește nota de plată la firmă, după care ar trebui să se apuce să execute firma. Există o variantă mai simplă: Cei de la Fisc fac administratorului sau contabilului un dosar penal, îi spui că e evaziune fiscală și nu știu ce, ai Legea evaziunii fiscal cu cauza de exonerare a pedepsei, cel vizat decât să se judece pe penal să riște o condamnare preferă să pună banii jos. Un fel de metodă de șantaj. O să merg mai depare: Cazurile mari de evaziuni fiscal care se poartă acum într-o veselie, cu operațiuni fictive, TVA-uri deduse aiurea ș.a.m.d. Există tone de practică de la Curtea Europeană de Justiție că atâta vreme cât nu se dovedește că tu ai fost efectiv implicat în fraudă, adică tu cu bună știință ai furat, nu poți fi obligat să plătești TVA-ul. Cei de la Finanțe fac actul de control, emit decizia de impunere, stabilesc obligația pe firmă, ca și cum frauda e dovedită beton. Fac sesizarea penală, se naște dosarul penal, deci se naște paralelismul de care spunea Daniel Nițu, după care pe tine te execută, te bagă în insolvență, îți omoară firma, tot, și după câțiva ani se soluționează dosarul penal și se contată că tu ai fost parte în frauda respectivă fără să știi, nu ai avut nicio implicare. Tot timpul se merge în paralel pe ideea de a aduce bani la bugetul de Stat, pentru că contribuabilul este privit ca un infractor, în primul rând. Acesta e adevărul pe care îl poate spune oricine.

Când se face controlul fiscal, ei au la dispoziție două instrumente: decizia de impunere, care e titlu executoriu, și au procesul verbal, care este actul de sesizare a organelor fiscale. Dacă eu ca inspector ajung la concluzia că ai furat la greu, pot face procesul verbal care are doar semnificație penală și aștept să-și termine treaba cei de pe penal, să văd ești sau nu vinovat, e falsă sau nu operațiunea și după aceea să emit decizia de impunere. Adică să nu te omor și pe tine ca afacere și să te car ca persoană fizică în penal. Numai că din păcate se merge pe varianta paralelă și toți contribuabilii care vor să aibă o relație relaxată cu Fiscul sunt fericiți după ce scapă și nu se întorc cu pretenții de despăgubiri împotriva lor”, a punctat avocatul Alexandru Coroian.

Comments

comentarii