Avocații Sergiu Bogdan și Dan Chertes arată într-un articol de specialitate că, după declararea neconstituțională a unui articol din legea de combatere a evaziunii fiscale, obținută de SCA Iordăchescu și Asociații în cazul unui notar din Cluj, în alte cazuri similare ”Parchetul Curții de Apel Cluj a considerat că soluția legală ar fi schimbarea încadrării juridice din infracțiunea reținută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 în infracțiunea de abuz în serviciu, reținută de Codul penal la art. 297 și nu constatarea dezincriminării faptei sancționate de art. 6.”

Fapta dezincriminată era prevăzută de articolul 6 din Legea nr. 241/2005 privind prevenirea si combaterea evaziunii fiscale, care a fost declarat neconstituțional. Articolul prevedea: ”Constituie infractiune si se pedepseste cu inchisoare de la un an la 3 ani sau cu amenda retinerea si nevarsarea, cu intentie, in cel mult 30 de zile de la scadenta, a sumelor reprezentand impozite sau contributii cu retinere la sursa.” Acesta a fost declarat neconstituțional, iar decizia a fost publicată în Monitorul Oficial în 6 iulie.

Avocații Sergiu Bogdan și Dan Chertes au scris un articol de specialitate intitulat ”Un posibil efect „surprinzător” regăsit în practica judiciară raportat la declararea neconstituționalității art. 6 din Legea nr. 241/2005”, pe care îl redăm mai jos:

”Acest comentariu ar putea părea tardiv acum când decizia nr. 363/2015 a Curții Constituționale raportată la neconstituționalitatea art. 6 din Legea nr. 241/2005 a fost publicată iar la o întâlnire de înalt nivel a magistraților, respectiv cea din 4-5 iunie 2015 de la Brașov, întâlnire dintre reprezentanții Înaltei Curți de Casație și Justiție și președinții secțiilor penale ale curților de apel, s-a statuat că: „În opinia participanţilor la întâlnire, textul (art. 6 – n.n.) fiind declarat neconstituţional integral şi nu doar cu referire la o anumită interpretare, de la data publicării deciziei Curţii Constituţionale şi până la eventuala adoptare a unei alte norme de incriminare, fapta este dezincriminată, cu toate consecinţele ce decurg din acest fapt, inclusiv sub aspectul aplicării legii penale în timp.”

Împărtășim în totalitate acest punct de vedere, care este cât se poate de clar în ceea ce privește modul în care, după publicarea hotărârii Curții, trebuie tratate încadrările juridice care au în vedere acest text legal: fapta este dezincriminată.

În ciuda acestei soluții evidente se întâlnește în practica judiciară o abordare originală, în sensul în care în cauzele având ca obiect infracțiunea vizată de decizia Curții Constituționale Parchetul a cerut schimbarea încadrării juridice din art. 6 al Legii nr. 241/2005 în infracțiunea de abuz în serviciu.

Pentru a liniști cititorul, această abordare este una minoritară, deoarece într-o speță similară recentă, prin hotărârea penală nr. 307/16.09.2015 ÎCCJ a luat act de retragerea de către Parchetul General a apelului declarat în cauză de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj împotriva sentinței penale nr. 66 pronunțate de Curtea de Apel Cluj la data de 05.02.2015 în dosarul penal 1499/33/2013. Aceasta în condițiile în care motivele de apel susțineau că ar fi trebuit ca după publicarea deciziei Curții Constituționale să se procedeze la schimbarea încadrării juridice din art. 6 Legea nr. 241/2005 în infracțiunea de abuz în serviciu. Atitudinea Parchetului General din speța amintită arată că acesta, în mod corect, nu susține o astfel de abordare.

Important pentru prezenta discuție este faptul că, ulterior declarării neconstituționalității art. 6, atât în cauza respectivă, cât și în alte cauze, Parchetul Curții de Apel Cluj a considerat că soluția legală ar fi schimbarea încadrării juridice din infracțiunea reținută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 în infracțiunea de abuz în serviciu, reținută de Codul penal la art. 297 și nu constatarea dezincriminării faptei sancționate de art. 6.

În opinia noastră, o astfel de abordare este juridic greșită. Argumentul esențial al acestei abordări ar fi acela că notarul este funcționar public, aspect ce rezultă din art. 175 alin. 2 Cod penal, în acest caz întârzierea plății impozitului reținut ar fi o încălcare a atribuțiilor de serviciu, faptă sancționată penal de art. 297 Cod penal.

Ironia face ca în această situație, un text declarat neconstituțional din cauza lipsei de previzibilitate are în această abordare ca efect incriminarea faptei de o manieră mai gravă printr-o interpretare cel puțin la fel de imprevizibilă pentru subiectul de drept penal. Puțini  subiecți de drept percep plata unui impozit cu întârziere ca o faptă care ar putea fi sancționată penal.

Asta și pentru că, într-o astfel de abordare, nu vedem unde își mai regăsesc rațiunea existenței sancțiunile fiscale aplicate exact din acest motiv, referindu-ne aici la penalitățile de întârziere (care așa se și numesc: de întârziere și sunt prevăzute expres de Codul de procedură fiscală ca având natura unor sancțiuni). Aceste sancțiuni sunt cele care sunt percepute ca fiind firești de cei care întârzie plata unui impozit.

O primă  consecință absurdă a acestei schimbări de încadrare, ar fi aceea că textul art. 297 Cod penal care se aplică și funcționarilor privați (așa cum prevede art. 308 Cod penal), ar duce la sancționarea penală a oricărui contribuabil (funcționar privat) pentru întârzierea la plata unui impozit (indiferent de tipul și scadența acestuia).

Consecințele absurde nu se opresc aici. Art. 298 Cod penal sancționează neglijența în serviciu care se diferențiază de abuz prin forma de vinovăție, respectiv culpă în cazul acestui text legal. Astfel dacă un funcționar public sau privat uită (deci acționează din culpă) să plătească un impozit la timp atunci va răspunde pentru neglijență în serviciu.

O astfel de abordare este incorectă, după cum vom argumenta și în cele ce urmează.

Sunt un adversar declarat al textului reținut de abuzul în serviciu în formularea foarte „generică” a acestuia, tocmai pentru că este imprevizibil. Această atitudine constantă am avut-o încă înainte ca textul să devină o adevărată vedetă a dreptul penal de astăzi (prima critică publică a textului de incriminare pe care subsemnatul Sergiu Bogdan am făcut-o, datează încă din 2006).

După cum am mai arătat (S.Bogdan, D.A. Șerban, G.Zlati, Noul Cod penal. Partea specială. Analize, explicații, comentarii. Perspectiva clujeană, Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 441), incriminarea reținută de art. 297 Cod penal pune serioase probleme de compatibilitate cu principiul ofensivității dreptului penal, fiind mult mai rațională abordarea tradițională regăsită în Codul Carol al II-lea, unde erau sancționate (expres și clar) doar acele conduite ale funcționarului care treceau de pragul ofensivității cerut de dreptul penal.

Aplicând dictonul „Gura păcătosului adevăr grăiește” iată cum, ironic, tocmai acest element de imprevizibilitate este speculat de cei care susțin aplicarea textului de la art. 297 Cod penal pentru faptele care intrau sub incidența art. 6 din Legea nr. 241/2005.

Textul reținut de infracțiunea de abuz în serviciu suferă din perspectiva previzibilității, deoarece funcționarul public sau privat care ar putea deveni subiect activ al acestei incriminări are reale dificultăți să anticipeze în ce condiții încălcarea atribuțiilor de serviciu antrenează doar răspunderea disciplinară de dreptul muncii sau altă răspundere nepenală sau, dimpotrivă, determină angajarea răspunderii penale, fie pentru  infracțiunea de abuz în serviciu, fie pentru cea de neglijență în serviciu.

Infracțiunea de abuz în serviciu care era considerată o „cenușăreasă” a infracțiunilor de serviciu în perioada comunistă a devenit astăzi, într-un sistem democratic, o „vedetă” indiscutabilă a sistemului judiciar. Acesta poate că este și motivul pentru care i se atribuie (din moment ce a fost păstrată în Codul penal într-o incriminare generică) chiar rolul de panaceu, acoperind prin lipsa sa de limite previzibile orice situații în care un funcționar public sau privat și-ar încălca o atribuție de serviciu.

Credem că acest este motivul pentru care în practica judiciară, după declararea neconstituționalității art 6 din Legea nr. 241/2005, s-a pus problema, cel puțin în practica instanțelor și parchetelor din zona de competență a Curții de Apel Cluj, dacă fapta încadrată anterior în prevederile art. 6 nu ar putea fi reîncadrată ca fiind un abuz în serviciu.

Revenind la speța de la care am pornit, soluționată definitiv de ÎCCJ, arătăm că prin sentința penală nr. 66/05.02.2015 a Curții de Apel Cluj a fost achitat inculpatul în ceea ce privește acuzația de evaziune fiscală, art. 6 din Legea nr. 241/2005. Temeiul de achitare a fost art. 16 alin. 1 lit. b) Cod procedură penală, instanța considerând că acesta se aplică sub dublu temei: faptei îi lipsește unul din elementele constitutive – respectiv impozitul privind transferul proprietăților imobiliare reglementat de art. 77 ind. 1 din Codul fiscal nu este unul cu reținere la sursă, pe de o parte, iar pe de altă parte, există dubii asupra faptului că inculpatul a acționat cu intenție.

Faptic, acuzația privea plata cu întârziere mai mare de 30 de zile după scadență a impozitului provenit din transferul dreptului de proprietate imobiliară, impozit încasat de inculpat în calitate de notar. După cum am susținut constant în fondul cauzei, aspect însușit și de prima instanță, respectivul impozit nu este unul cu reținere la sursă, motiv pentru care nu poate fi încadrată fapta respectivă ca intrând sub incidența art. 6 din Legea evaziunii fiscale. Conduita reproșată rămâne în planul unei discuții pur fiscală și trebuie/trebuia să se poarte de la început în această materie.

După această soluție, în apel s-a discutat despre efectele deciziei 363/2015 a Curții Constituționale raportată la neconstituționalitatea art. 6 din Legea nr. 241/2005.

Succint, în speță, se poate argumenta că plata cu întârziere a unui impozit de către un notar nu este o încălcare a atribuțiilor de serviciu, ci o nerespectarea a unei obligații fiscale legale.

În mod eronat Parchetul a considerat că prevederea reținută de art. 77 ind. 1 Cod fiscal este o atribuție de serviciu a notarului. O astfel de afirmație este dincolo de rațiunea și logica incriminării reținute de art. 297 Cod penal, transformând orice neîndeplinire a obligațiilor fiscale, oricare ar fi ele, într-o infracțiune.

Pentru a se reține o infracțiune de abuz în serviciu, atribuția de serviciu trebuie să fie intrinsecă activității pe care notarul o desfășoară, respectiv să caracterizeze această activitate. După cum se poate observa, de esența activității notariale este, așa cum reține art. 12 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici: autentificarea înscrisurilor, procedura succesorală, legalizarea semnăturilor de pe înscrisuri sau a înscrisurilor, procedura divorțului etc.

Prin urmare, plata unor impozite sau taxe, fie ele și achitate de cei cu care notarul intră în contact în activitatea sa, nu poate fi, sub nicio formă, calificată ca fiind o atribuție de serviciu, respectiv o activitate intrinsecă profesiei de notar. Cel mai elocvent exemplu sub acest aspect îl considerăm pe cel al TVA-ului, impozit pe care toți cei înregistrați ca plătitori de TVA trebuie să-l achite la anumite termene (de obicei, lunar). Niciodată în jurisprudență nu s-a susținut că neplata unui astfel de impozit la termen, prevăzut de altfel de lege ca fiind obligatoriu de plătit, să fie considerată un abuz în serviciu.

Mai mult, în speță, fapta nu poate fi suprapusă peste latura obiectivă a art. 297 Cod penal. La acest moment, analiza de lege lata ne duce la concluzia că nu există vreun text de incriminare care să sancționeze plata cu întârziere a impozitelor sau taxelor așa cum anterior, în conținutul art. 6, se sancționa nevărsarea în cel mult 30 de zile de la scadență a impozitelor și contribuțiilor cu reținere la sursă.

Prin urmare, nici nu putem să încadrăm un astfel de comportament în vreunul din textele aflate în vigoare, având în vedere că abuzul în serviciu sancționează neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unei atribuții de serviciu. Or, așa cum vom arăta mai jos, neplata unor impozite nu poate fi calificată ca o atribuție de serviciu.

În cazul neconstituționalului articol 6 reproșul privea depășirea cu 30 de zile a scadenței plății lunare. Ulterior, prin modul în care s-a solicitat schimbarea de încadrare, tipicitatea faptei comise de inculpat sub noua încadrare, respectiv îndeplinirea defectuoasă a atribuțiilor de serviciu, privea următorul reproș: neplata până la scadență, adică 25 a lunii următoare celei în care impozitul a fost încasat.

Ieșirea din vigoare a normei care sancționa întârzierea plății cu peste 30 de zile după scadență (singura care stabilea acest moment temporal), duce post factum la reproșul față de  inculpat a faptului că nu a plătit impozitul până în data de 25 a lunii (lucru pe care nu îl cerea nici măcar textul de incriminare inițial). Deci inculpatul trebuia să prevadă că dacă textul articolului 6 din Legea 241/2005 va deveni inaplicabil, din orice motiv, el va trebui să fie la zi cu plățile înainte de scadență, depășirea acestei scadențe și cu o singură zi constituind altfel infracțiunea de abuz în serviciu.

Se înlocuiește așadar o imprevizibilitate constatată de Curtea Constituțională cu una pe care nici măcar această instanță nu a prevăzut-o. Acest lucru reiese și din opinia separată a judecătorilor constituționali, care au arătat expres că „este necesară urgenta intervenție a legiuitorului pentru a complini vidul legislativ (s.n.) astfel creat, întrucât, deși considerentele deciziei pronunțate s-au raportat exclusiv la sintagma sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă efectele deciziei de admitere se răsfrâng asupra întregului art. 6 din Legea nr. 241/2005” (Dec. CCR nr. 363/2015, penultimul paragraf din opinia separată). Prin urmare, inclusiv cei patru judecători care nu au fost de acord cu excepția invocată, considerând-o inadmisibilă au arătat că prin neconstituționalitatea textului se creează, fără intervenția legiuitorului, un vid legislativ.

Recapitulativ, soluția propusă de Parchet, de a se reține abuz în serviciu în acest caz, generează următoarele consecințe absurde:

• niciodată o infracțiune de serviciu nu va putea fi dezincriminată, deoarece tot timpul va exista o sancționare sub textul reținut de abuzul în serviciu, trecându-se astfel peste o voință a legiuitorului care ar vrea să nu mai sancționeze un anumit comportament în legătură cu serviciul;
• dacă am admite că art. 6 din Legea 241/2005 este absorbit în infracțiunea de abuz în serviciu, am ajunge la concluzia că un text legal devenit imprevizibil în conținutul său și care este absorbit într-un alt text legal, face ca textul în care este absorbit să devină previzibil (sic!). Considerăm că atâta timp cât avem de a face cu o interpretare imprevizibilă a ceea ce ar fi aplicabil în lipsa art. 6 din Legea nr. 241/2005 nu putem să discutăm de o previzibilitate a sancțiunii pe temeiul abuzului în serviciu.
• orice contribuabil care este și funcționar privat va răspunde penal pentru întârzierea la plata unui impozit (indiferent de tipul și scadența acestuia);
• dacă un funcționar public sau privat uită (din culpă) să plătească un impozit la timp atunci va răspunde pentru neglijență în serviciu.

Toate cele mai sus arătate generează concluzia că o schimbare de încadrare din art. 6 din Legea nr. 241/2005 în abuz în serviciu este nefundamentată.

Fără îndoială că interesele fiscale ale Statului trebuie protejate, dar dreptul penal este ultima ratio. De aceea, dreptul fiscal este regula în materie și doar în mod excepțional este admisă intervenția Statului prin intermediul dreptului penal, în situațiile limitativ prevăzute de Legea nr. 241/2005 a evaziunii fiscale.”

Comments

comentarii