fbpx

Nereguli reclamate și la examenul de admitere în profesia de avocat, sesiunea septembrie 2020

Întrebare fără niciun răspuns corect și la examenul de admitere în profesia de avocat – sesiunea septembrie 2020.

Un candidat respins la ultima sesiune de primire în profesia de avocat, Alexandru Ion Tofan, a trimis redacției, un material în care reclamă faptul că, la una dintre grilele de la examenul de admitere în profesie, sesiunea septembrie 2020, niciunul dintre răspunsuri nu ar fi fost corect, fiind astfel neîndreptățit.

Acesta este absolvent al Facultății de Drept din cadrul Universității Romano-Americane, promoția 2010 și conform celor confesate de către el, din 2018 a urmat un consistent program de pregătire juridică în vederea admiterii la barou, participând la examenele de admitere organizate în anii 2019 și 2020, fără succes (a fost respins cu 69 de puncte).

Redăm punctul său de vedere și analiza acestuia:

,,Întrebare fără niciun răspuns corect și la examenul de admitere în profesia de avocat – sesiunea septembrie 2020.

Suntem în mijlocul unei situații fără precedent în ceea ce privește protestul avocaților stagiari la examenul de definitivat, însă problema care stă la baza acestui protest nu este deloc nouă.

Astfel, atât la examenul de admitere în profesie, cât și la examenul de definitivat apar deseori grile care ori nu sunt din tematica stabilită, ori privesc probleme de drept controversate, ori nu au niciun răspuns corect și asta se întâmplă în fiecare an, de parcă face parte din însăși regulamentul examenului.

Un exemplu excelent este chiar următorul:

Examenul de admitere în profesia de avocat sesiunea septembrie 2020

Grila 1, întrebarea nr. 43.

„Spre deosebire de excepția lipsei CALITĂȚII de reprezentant, excepția lipsei calității procesuale ACTIVE a pârâtului:

A. poate fi invocată și direct în apel

B. se soluționează prin încheiere interlocutorie

C. are efect peremptoriu, dacă este admisă.”

Răspunsul considerat corect, din punctul de vedere al Comisiei Naționale de Examen, este A.

Grila în cauză cuprinde două erori substanțiale.

În teza a doua a enunțului este invocată excepția lipsei calității procesuale ACTIVE a pârâtului. Pârâtul, în orice litigiu, nu poate avea decât calitate PASIVĂ, în absența unei cereri reconvenționale (care nu reprezintă o ipoteză în grila menționată).

„Potrivit art. 36 teza I din Codul de Procedură Civilă, calitatea procesuala rezultă din identitatea dintre părțile din proces și subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta a fost dedus judecății. Așadar, calitatea procesuală presupune existența unei identități între persoana reclamantului și cel care este titularul dreptului afirmat (calitate procesuală activă), precum și între persoana chemată in judecată (pârâtul) și cel care este subiect pasiv în raportul juridic dedus judecații (calitate procesuală pasivă).” Drept Procesual Civil, Gabriel Boroi, Mirela Stancu, ediția a 5-a, revizuită și adaugită, 2020, pg.49.

„Sancțiunea lipsei calității procesuale. Soluția instanței, în cazul în care va aprecia că excepția lipsei calității procesuale este întemeiată, va fi de respingere a cererii ca fiind introdusă de o persoană care nu are calitate procesuală ACTIVĂ (în cazul RECLAMANTULUI) sau împotriva unei persoane fără calitate procesuală PASIVĂ (în cazul PÂRÂTULUI).” Drept procesual civil, Lect. Univ. Dr.  Mihaela Tăbârcă, 2017.

În cazul în care este vorba despre calitatea procesuală a pârâtului din cererea reconvențională, ar fi fost necesar să se specifice în enunțul grilei „calitatea pârâtului-reclamant din cererea reconvențională”.

Cea de-a doua eroare privește prima teză a aceleiași întrebări în sensul că, sintagma „spre deosebire” este greșit folosită, enunțând astfel greșita ipoteză că excepția lipsei CALITĂȚII de reprezentant nu poate fi invocată direct în apel.

Așa cum am menționat și în contestația la barem, doar lipsa DOVEZII calității de reprezentant nu poate fi invocată direct în apel conform art. 82 alin. (2) din Codul de Procedură Civilă, fiind o excepție de procedură, absolută, inițial dilatorie, dar care poate avea efect dirimant, însă lipsa CALITĂȚII de reprezentant este o excepție DE FOND, ABSOLUTĂ și, în principiu, PEREMPTORIE și POATE FI invocată direct în apel, chiar și în recurs, atât de părți, cât și de instanță din oficiu, conform 247 alin. (1) Noul Cod de Procedură Civilă.

ART. 247 alin. (1) Noul Cod de Procedură Civilă:

“Excepțiile ABSOLUTE pot fi invocate de parte sau de instanță în ORICE STARE A PROCESULUI, dacă prin lege nu se prevede altfel. Ele pot fi ridicate înaintea instanței de recurs numai dacă, pentru soluționare, nu este necesară administrarea altor dovezi în afara înscrisurilor noi.”

Mai mult decât atât, nulitatea este una necondiţionată de vătămare, conform art. 176 punctul 2 din actul normativ citat.

Astfel, excepția lipsei CALITĂȚII de reprezentant nu vizează existența dovezii calității de reprezentant la dosarul cauzei, ci chiar puterea de reprezentare a celui care a formulat cererea în numele părții.

Puterea de reprezentare este o condiție de fond în exercitarea acțiunii civile, constând în aptitudinea celui ce reprezintă partea de a exercita drepturile și obligațiile procesuale ale acesteia.

Jurisprudență relevantă

“Trebuie distins între lipsa CALITĂȚII de reprezentant și lipsa DOVEZII CALITĂȚII  de reprezentant care poate fi remediată în condițiile art. 82 C.proc.civ.

Excepția lipsei CALITĂȚII de reprezentant (puterii de a reprezenta) se referă la condițiile de exercitare a acțiunii civile, sancționând lipsuri ale dreptului la acțiune și este o excepție de fond în principal peremptorie, în timp ce excepția lipsei DOVEZII de reprezentant este o excepție de procedură și în principal dilatorie.

Așadar, spre deosebire de excepția lipsei DOVEZII de reprezentant care poate fi acoperită în condițiile art. 82 C.proc.civ., lipsa CALITĂȚII de reprezentant nu poate fi acoperită prin confirmare dacă legea nu îi conferă reprezentantului această calitate sau părții această putere pentru confirmare.

În conformitate cu art. 176 pct. 6 C.proc.civ., nulitatea actului de procedură determinată de nerespectarea cerinței extrinseci actului, cum este și calitatea de reprezentant, nu este condiționată de existența unei vătămări.

Iar față de împrejurarea că reprezentarea asociației de proprietari de către președinte este reglementată prin normă legală, imperativă, de ordine publică (având în vedere interesul general pentru asigurarea stabilității cadrului juridic de organizare și funcționare a asociațiilor de proprietari în contextul particularităților de sistematizare locativă a mediului urban național), sancțiunea nerespectării acestei condiții este NULITATEA ABSOLUTĂ care poate și trebuie a fi invocată și de către instanță din oficiu, IN ORICE STARE A PROCESULUI, conform art. 247 alin. 1 C.proc.civ.”Decizia 145/15.03.2018, Tribunalul Galați.

„Faptul ca procura pentru exercițiul dreptului de chemare în judecată a fost revocată de mandant după data sesizării instanței nu face operantă sancțiunea anulării cererii de chemare în judecată pentru lipsa DOVEZII calității de reprezentant, atât timp cât sesizarea instanței s-a făcut cu respectarea cerințelor prevăzute de lege. REVOCAREA MANDATULUI, fie ea expresă sau tacită, nu produce efecte pentru trecut, ci numai pentru viitor, ceea ce înseamnă că mandatul încetează de la data revocării, astfel că numai de la această dată mandatarul nu mai poate acționa în numele și pe seama mandantului, actele îndeplinite ulterior NEFIIND VALABILE.” ICCJ, Secția civilă și de proprietate intelectuală, Decizia nr. 1431/2011, Buletinul Casației nr. 3/2012, p. 37.

Doctrină relevantă

Prof. Univ. Dr. Traian-Cornel BRICIU

„De reținut că excepția lipsei DOVEZII calității de reprezentant nu poate fi invocată pentru prima oară în apel sau în recurs (în calea de atac). Dacă ea a fost ridicată și a fost respinsă, modul în care a fost soluționată poate fi criticat în apel. Aceasta nu înseamnă că o invoci în apel, ci înseamnă că critici modul în care ea a fost soluționată în prima instanță.

Precizarea referitoare la lipsa dovezii calității de reprezentant s-a făcut, pentru că la art. 219 NCPC alin. (1) se prevede: „instanța verifică identitatea parților, iar dacă ele sunt reprezentate sau asistate, verifică și împuternicirea sau calitatea celor care le reprezintă sau asistă”. Partea cu împuternicirea se încadrează aici, la lipsa dovezii calității. Dar mai trebuie verificată și CALITATEA, ceea ce înseamnă că poți să ai împuternicire, dar SĂ NU FII AVOCAT, adică împuternicirea să vină de la o persoană care nu are dreptul să pledeze.

Exemplu: la ICCJ nu pot pleda decât avocații cu o anumită vechime, ceea ce înseamnă că el va avea împuternicire, însă el nu are calitatea de a reprezenta la acea instanță. La fel și la CCR, nu toți avocații pot pleda, ci numai dacă au 5 ani vechime de la definitivarea în profesie, ceea ce înseamnă că judecătorul trebuie să verifice aceste lucruri, din oficiu.

Această excepție ce ține nu de lipsa dovezii, ci chiar de lipsa îndreptăţirii de a acţiona în calitate de reprezentant (adică aptitudinea unei persoane de a fi reprezentant), nu mai este o chestiune de ordine privată, ci o chestiune de ordine publică. Ea poate fi invocată și direct în căile de atac, pentru că aici este altă problemă: faptul că un avocat care nu are dreptul de a pleda la o anumită instanță totuși pledează. Sau mai grav, o persoană care nu are calitate de avocat se pretinde a fi avocat și pledează. Aceste chestiuni nu mai intră în sfera ordinii private, ci în sfera ordinii publice și nu sunt o lipsă a dovezii calității, ci chiar o lipsă a calității.

Această distincție a fost făcută prima dată de prof. Viorel-Mihai Ciobanu și preluată de doctrină și de jurisprudență pentru rațiuni diferite ce țin de existența unei dovezi și de existența însăși a calității persoanei. În practica arbitrală distincția era însă utilizată.

A nu se confunda excepția lipsei DOVEZII calității cu excepția lipsei PUTERII DE A REPREZENTA. De exemplu, o persoană juridică este reprezentată de o altă persoană juridică. Problema nu este lipsa dovezii, ci că n-ai voie. Reprezentarea de către o persoană care nu este avocat care depune concluzii. Este o excepție de ordine publică, invocată de oricine, necondiționată de vătămare, poate fi invocată oricând!” – Curs de drept procesual civil, 2019, Prof. Univ. Dr. Traian-Cornel BRICIU, Facultatea de Drept, Universitatea București.

Prof. Univ. Dr. Gabriela Răducan, Lect. Univ. Dr. Mădălina Dinu.

„DOVADA calității de reprezentant presupune existența unei împuterniciri date în condițiile legii (avocatului, consilierului juridic), sau a procurii autentice date mandatarului convențional al persoanei fizice. Lipsa acestor acte atrage incidența excepției lipsei DOVEZII calității de reprezentant. Aceasta situație nu trebuie însă confundată cu o posibila excepție a lipsei PUTERII de a reprezenta (lipsa a abilitării de a reprezenta) în privința persoanelor juridice, care constituie tot un mijloc de apărare procesual și care atrage tot sancțiunea NULITĂȚII ABSOLUTE a cererii formulate de o astfel de persoană sau de avocatul sau consilierul juridic al persoanei care NU ARE PUTEREA DE A REPREZENTA. În acest ultim caz, nu este posibilă nici ratificarea cererii de către titularul dreptului, prin semnarea și însușirea actului procedural, deoarece ar echivala cu eludarea normelor de ordine publică care interzic reprezentarea persoanelor juridice în alte condiții decât cele expres prevăzute de lege. Aceasta este soluția în cazul în care: persoana fizică apare ca fiind reprezentată de un avocat care nu mai are dreptul de exercitare a profesiei, acest drept este suspendat ori se dovedește ca acesta nu a avut și nu are calitatea de avocat.” Fișe de Procedură Civilă pentru admiterea in magistratură si avocatură, ediția a 6-a, 2019,  Prof. Univ. Dr. Gabriela Răducan, Lect. Univ. Dr. Mădălina Dinu.

„Excepția lipsei DOVEZII calității de reprezentant NU trebuie confundată cu excepția CALITĂȚII de reprezentant. Astfel, în timp ce prima presupune că reprezentantul (indiferent dacă este avocat/consilier juridic sau mandatar neavocat) nu face DOVADA calității sale în proces (în sensul că nu depune înscrisul care să ateste calitatea de reprezentant al părții), cea de-a doua presupune că cel care figurează ca mandatar al părții face dovada calității sale, însă nu are acea calitate. Spre exemplu, împuternicirea dată consilierului juridic al părții este semnată de către o altă persoană care nu poate împuternici sau avocatul care reprezintă partea nu este în realitate avocat sau are calitatea de avocat suspendat sau incompatibil.” Drept procesual civil, editura Hamangiu, 2020, pg. 141, Lect. Univ. Dr. Mădălina Dinu.

De asemenea, art. 25 alin. (1) al Legii 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat prevede următoarele:

“Instanţele sunt obligate să verifice şi să se pronunţe asupra CALITĂŢII de reprezentant a unei persoane care se prezintă ca avocat, exercitând acte specifice profesiei şi folosind însemnele profesiei de avocat”.

Într-o asemenea situaţie nu se mai pune problema lipsei dovezii calităţii de reprezentant, întrucât persoana care se pretinde a fi avocat în faţa instanţei are dovada, insa ea nu deţine calitatea necesară pentru a întreprinde actele specifice profesiei de avocat. Astfel, în cazul de faţă, excepţia ce trebuie invocată nu este cea de la art. 82 NCPC, ci este cea a lipsei CALITĂȚII de reprezentant. Faptul ca această excepţie este una de ordine publică reiese și din reglementarea art. 25 alin (4) al Legii 51/1995 care prevede ca și sancţiune nulitatea absolută a actelor îndeplinite de pretinsul avocat:

„Actele specifice profesiei de avocat, efectuate în mod public, de o persoană care nu a dobândit calitatea de avocat în condiţiile prezentei legi, sunt NULE”.

Distincţia între lipsa dovezii calităţii de reprezentant şi lipsa calităţii de reprezentant este deosebit de importantă întrucât finalitatea invocării fiecăreia dintre excepţii este diferită.

Astfel, lipsa dovezii calităţii de reprezentant este o chestiune care în mod obişnuit trebuie rezolvată în procedura de regularizare a cererii de chemare în judecată, potrivit art. 200 din Codul de procedură civilă, în referire la art. 194, lit. b) din acelaşi act normativ, sancţiunea pentru nedepunerea dovezii calităţii de reprezentant în termenul prevăzut la art. 200, alin. (3), din Codul de procedură civilă fiind anularea cererii.

Lipsa calităţii de reprezentant este însă o excepţie procesuală veritabilă care, în absenţa dovedirii puterii de a îl reprezenta pe titularul acţiunii, duce la respingerea acţiunii ca introdusă de o persoană fără calitate de reprezentant.

Ținând cont de aceste considerente, raționamentul care reiese din grila criticată este evident greşit şi, în consecinţă, varianta A de răspuns NU POATE FI CORECTĂ.

Vă aduc la cunoștință că, din păcate, Comisia de soluționare a contestațiilor la barem a respins contestatiile, fără motivare, prin procesul verbal din data de 24.09.2020, iar Comisia Permanentă a UNBR a respins ca inadmisibile toate cererile, memoriile, petițiile, plângerile etc. prin Decizia 177/29.10.2020.

Prezentul articol reprezintă, în parte, conținutul Memoriului pe care l-am depus la UNBR, care a fost respins ca inadmisibil.

Alexandru Ion Tofan”

Comments

comentarii

Lasă un răspuns

error: Conținut protejat. Contactați-ne la office@clujust.ro dacă vreți să preluați! Apăsați CTRL+P dacă vreți să printați pagina