Sentință fond: Anulare clauza referitoare la suportarea riscului valutar exclusiv de către consumator

admin 09/05/2016 JURISPRUDENȚĂ Spune-ți părerea!

Motivare sentință. Judecătoria Cluj-Napoca a găsit abuzivă clauza a referitoare la suportarea riscului valutar exclusiv de către consumatorul împrumutat de bancă și a dispus restituirea diferențelor de curs valutar. În cazul de față, diferențe dintre valoarea francului elvețian (CHF) de la data contractării împrumutului și valoarea francului din ziua fiecărei plați lunare, plus diferența de dobândă. Au mai fost pronunțate soluții de acest tip în apel, la Tribunalul Comercial, dar aceasta e prima în fond, la Judecătorie. Reclamanții (anonimizați), reprezentați de avocata Mihaela Mocean, au chemat în judecată OTP Bank, de la care au luat credit.

R O M Â N I A
JUDECĂTORIA CLUJ-NAPOCA
SECTIA CIVILA
Dosar nr. …………….

SENTINŢA CIVILĂ NR.933/2016
Şedinţa publică din data de 28.01.2016
Instanţa constituita din:
PREŞEDINTE: SIMONA MIHAI
GREFIER: ELENA MOLDOVAN

Pe rol se afla solutionarea cauzei civile privind pe reclamantii K.A, K.M, in contradictoriu cu paratii OTP BANK ROMANIA SA si OTP BANK NYRT, având ca obiect anulare act.

Mersul dezbaterilor a avut loc în şedinţa publică din data de 14.01.2016, fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, când instanţa, având nevoie de timp pentru deliberare, a amânat pronunţarea pentru data de 21.01.2016, ulterior, pentru astăzi, data de 28.01.2016.

I N S T A N Ţ A,

După deliberare,

Prin cererea înregistrată la data de 16 decembrie 2014 pe rolul Judecătoriei Cluj-Napoca, sub dosar nr. ………., reclamanţii K. A, si K.M, in contradictoriu cu paraţii OTP BANK ROMANIA SA si OTP BANK NYRT, au solicitat instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să constate că în Contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/2010/4366 /14.08.2007, în actele adiţionale nr. 1/12.10.2009, nr. 2/12.04.2010, nr.4/22.09.2011, nr. 4/15.06.2012 si nr.5/23,12.2013 la contractul de credit, si scadenţarele care fac parte integranta din actele adiţionale, prin anexele lor, încheiate între reclamanţi şi pârâtă sunt stipulate clauze abuzive si anume:

1. Clauza prevăzută la art. 5.1. al 7 -lea aliniat din Contractul de credit bancar menţionat, care prevede plata unei taxe de analiza dosar;

2. Clauza prevăzuta la art. 9.1. litera a din Contractul de credit bancar, care prevede plata unui comision de acordare de 2% din valoarea creditului;

3.Clauza prevăzută la art. 14.2, din Contractul de credit menţionat-referitoare la declararea scadenţei anticipate a creditului de către pârâtă;

4. Clauza prevăzută la art. 8.7. din Contractul de credit menţionat-care prevede plata dobânzii penalizatoare;

5. Clauza prevăzută la art. 7 si art.8.1. din contractul menţionat, in concret tezele prin care parata stipulează in contract: “Împrumutatul accepta ca acest grafic poate fi modificat unilateral de către banca in cazul modificării nivelului de dobânda”, ” Dobânda este variabila in conformitate cu politica Băncii.” (…),” fără a exista consimţământul clientului.”; clauzele prevăzute la art. II în actul adiţional nr. 1/12.10.2009, la art. I din actul adiţional nr. 2/12.04,2010 care stipulează:” clienţii accepta faptul ca acest grafic poate fi modificat unilateral de către banca in cazul modificării nivelului ratei de dobânda curenta conform art.8.1. din contractual de credit”,clauza prevăzuta la art. I ultimul aliniat din actele adiţionale nr. 4/22.09.2011, nr. 4/15.06.2012,si nr. 5/23.12.2013 la contractul de credit, prin care parata deţine dreptul de a modifica unilateral dobânda; – scadenţarele emise unilateral de parata, la datele de :-12.10.2009 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost maritala 6,99%,-12.04.2010 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,99%, -04.01.2011 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,94%,-22.09.2011 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,95%,-15.06.2012 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,85%,-23.12.201_ prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,79%,

6. Clauzele prevăzute la art. 12.3 si 12.4. din contract, referitoare la riscul valutar.

II. Să constate anularea tuturor acestor clauze, a tuturor acestor scadenţare,

III. In principal, să se stabilizeze cursul de schimb CHF – leu la cursul existent la momentul semnării contractului de credit, curs care sa fie valabil pe toata perioada derulării contractului de credit. In subsidiar: Denominarea in moneda naţionala a plaţilor, in virtutea principiului din regulamentul valutar conform căruia preţul mărfurilor sau al serviciilor intre rezidenţi se plăteşte in moneda naţionala;

IV. Să se dispună repunerea părţilor în situaţia anterioară si obligarea pârâtei la restituirea tuturor sumelor încasate nelegal de la reclamanţi reprezentând ” taxa de analiza dosar” in cuantum de 150 lei, „comision de acordare credit”- in cuantum de 1.663,06 CHF, respective 6.169,95 lei, (calculat la cursul BNR din data introducerii acţiunii 1CHF=3.71 RON) a sumelor de bani achitate cu titlu de diferenţa curs valutar de la momentul contractării creditului pana la zi, si a sumelor încasate lunar cu titlu de diferenţa de dobânda;

V. Sa oblige parata sa recalculeze nivelul dobânzii percepute reclamantului în temeiul contractului de credit menţionat, după următoarea formula: In principal:marja băncii fixa în valoare de 2,99 %+valoarea indicelui de referinţa LIBOR la 3 luni, acest calcul aplicându-se pana la stingerea creditului; In subsidiar: – revenirea la dobânda iniţiala prevăzuta in contract, anume 5.7%.

VI. Să dispună obligarea pârâtei la plata dobânzii legale calculate asupra tuturor sumelor a căror restituire o solicita, dobânda legala calculându-se de la data plătii de către reclamanţi a fiecărei sume de bani în parte si până la data restituirii efective de către pârâta a acestor sume; VII. Să dispună obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată prilejuite de acest proces, formate din suma de 2000 lei, onorariul avocaţial, si orice alte cheltuieli de judecata se vor mai ivi pe parcurs.

Sub aspectul timbrării acţiunii civile solicite să se constate că sunt incidente prevederile art. 29 alin, m OUG 80/2013, care prevăd:” Sunt scutite de la plata taxei judiciare de timbru acţiunile şi cererile, inclusiv cele pentru exercitarea căilor de atac, ordinare şi extraordinare, referitoare la:(…)f) protecţia drepturilor consumatorilor, atunci când persoanele fizice si asociaţiile pentru protecţia consumatorilor au calitatea de reclamant împotriva operatorilor economici care au prejudiciat drepturile si interesele legitime ale consumatorilor.”

Îşi întemeiază acţiunea pe dispoziţiile legale privind protecţia consumatorilor, reclamanţii având această calitate, în timp ce pârâta este un agent economic ce i-a prejudiciat în drepturile şi interesele legitime referitoare la această calitate a lor.

În motivarea cererii, reclamanţii au arătat că în fapt, K.A, in calitate de împrumutat, si K.M, in calitate de codebitor, au contractat de la parata prin Sucursala Cluj Contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/2010/4366 /l4.08.2007, prin care s-a acordat cu titlu de împrumut suma de 83 153 CHF pe o perioada de 360 luni.

Consideră abuzive clauzele contractuale menţionate in petitele mai sus iterate, având în vedere următoarele;

1. Cu privire la clauza care prevede taxa de analiza dosar:

Cuantumul taxei de analiza dosar nici măcar nu este menţionat in contractul amintit mai sus, parata limitându-se sa facă trimitere la “Tariful de taxe si comisioane in vigoare”, tarif pe care nu îl pune la dispoziţie reclamanţilor, astfel ca reclamanţii sa poată verifica cuantumul taxei, obligaţi fiind la a acorda încredere oarba paratei.

In raporturile contractuale dintre reclamanţi si parata, parata este specialistul, ea este cea care vinde un serviciu, astfel ca era obligata, in virtutea principiului călăuzitor al bunei-credinţe si al transparentei, sa îi informeze asupra cuantumului acestui comision.
Un contract de credit respecta principiul poziţiei de egalitate intre părţi, doar atunci când are toate elementele determinate, cuantificate, si nu in ultimul rând transparente. Aşadar, lor li s-a vârât un contract standardizat, care nu suporta negocieri, lipsit totalmente de transparenta, in ceea ce priveşte cuantumul comisionului de analiza dosar.

2. Cu privire la clauza care prevede comisionul de acordare credit, in cuantum de 2% din valoarea creditului acordat “perceput o singura data la valoarea creditului acordat”

Învederează Onorata Instanţa ca acest aşa numit “comision de acordare” nu este definit de către banca acest, ci este doar perceput.
Respectiva clauză contractuală, în mod nelegal şi neîntemeiat, a fost prevăzută în contract fără a da posibilitatea reclamanţilor de a o negocia, sau de a solicita înlăturarea ei.

Clauza a fost impusă şi inclusă în cadrul contractului în virtutea poziţiei dominante pe care o instituţie bancară o are faţă de cocontractanţii ei precum şi prin prisma caracterului de adeziune a contractului de creditare.
Învederează Onoratei Instanţe că reclamanţii nu au fost informaţi în niciun fel asupra temeiului care justifică în viziunea băncii includerea acestui comision de acordare în cadrul contractului, reclamanţii neavând cunoştinţe de specialitate în materie financiar-bancară. Aceeaşi situaţie a fost reţinută şi în practică raportat la obligaţia de informare si echivocul rolului comisionului instituit.

In realitate, cauza juridică (scopul urmărit’) a instituirii respectivei prevederi contractuale a fost acela de a încasa importante suine băneşti din partea împrumutaţilor si a căror încasare să fie disimulată sub forma unui comision motivat, dar care, de fapt nu-si găseşte vreo aplicabilitate legala, nefiind deloc normal ca pentru operaţiunea simpla de a se analiza documentele in baza cărora am solicitat un credit sa fie „taxata” cu o asemenea suma. Considerăm că instituirea şi perceperea acestor comisioane este una nelegală si maschează in mod evident un comision de risc, interzis prin lege.
Or, suma de 1663.06 CHF, achitata de reclamanţi sub titlul de “comision de acordare” preluata de parata in mod total nejustificat, fără ca ei sa cunoască care este contraprestaţia paratei pentru a primi această suma, nu este deloc de neglijat.

Parata le-a acordat creditul pentru ca are un profit de pe urma lor, profitul fiind marja băncii, marja fiind parte din dobânda lunara, deci parata a acordat creditul pentru ca primeşte lunar preţ in schimbul lui, nicidecum nu trebuia ca ei sa mai plătească băncii si altceva decât preţul lunar, anume dobânda. Faptul ca parata le-a mai preluat si suma de 1663.06 CHF pentru creditul acordat, este vădit abuziv.

Preţul serviciului cumpărat de subsemnaţi este dobânda lunara, tot ce este perceput ca si costuri in plus fata de banca, fiind doar acumulări mascate sub titlul de comisioane.

Consideră că respectivul comision de acordare este evident nelegal si nefondat, nu are un temei în fapt si drept deoarece prin garanţiile pe care le-a constituit în favoarea instituţiei de creditare (ipotecă, garanţi fidejusori, alte comisioane, clauze contractuale stipulate în favoarea băncii ce conduc, în cadrul economiei contractului la favorizarea netă a creditoarei, fiind asigurata chiar cazul de forţă majoră/cazul fortuit, scadenţa anticipată etc.) au asigurat banca, în mod cât se poate de clar şi serios, că împrumutul respectiv va fi restituit.

Astfel încât, este de neînţeles de ce un comerciant percepe un comision de acordare, având in vedere ca pentru ceea ce acorda clientului, îşi primeşte preţul, care este de fapt dobânda lunara, iar in cazul in care clientul nu mai poate susţine ratele lunare, având in vedere ca aceste contracte de credit sunt titluri executorii, poate executa silit imobilul adus garanţie.

Menţionează ca, in contractul de credit, se stipulează ca ” in orice moment, valoarea garanţiilor creditului nu va fi mai mica de 133% din suma creditului,”

Or, pentru banca nu este de ajuns faptul ca pentru produs bancar vândut reclamanţilor achitau preţul lui, care înseamnă dobânda, iar in cazul in care nu achita preţul, sunt pasibili de a fi executaţi silit, parata alegând total discreţionar a ne percepe si o suma de acordare, ca si cum “bunăvoinţa” unui comerciant de a-si vinde produsele, nu de a da cu titlu gratuit, trebuieşte remunerata de comparator.

Lipseşte astfel, cu prisosinţa, poziţia de egalitate pe care trebuie sa se afle părţile contractante.

Solicită Onoratei Instanţe să constate caracterul abuziv al dispoziţiei contractuale referitoare la comisionul de acordare, raportat la normele juridice generale prevăzute de legislaţia de drept comun reprezentată de Vechiul Cod Civil sub care convenţiile de credit au fost încheiate, respectiv:
– în ce priveşte cauza juridică ca şi condiţie esenţială de validitate a actelor juridice, solicită a se observa că prin prevederile contractuale privind instituirea comisionului de acordare au fost încălcate dispoziţiile art.966, art. 968 raportat la art. 948 ale C. civ. de la 1864, întrucât consideră că obligaţia de achitarea a comisionului este lipsită de cauză juridică, întrucât acordarea creditului are ca si contraprestaţie din partea clientului achitarea preţului, care e dobânda.

În subsidiar, în condiţiile în care se va considera că prevederea contractuală are la temei o cauză juridică, solicită a se constata că această cauză este falsă si nelicită.

Falsitatea cauzei rezidă din această disimulare a argumentaţiei cu privire la scopul perceperii/încasării acestor sume băneşti. În realitatea, este urmărit scopul pecuniar, în sensul măririi patrimoniului creditoarei;

Ilicitatea cauzei rezidă din faptul că aceasta contravine prevederilor legale privind buna-credinţă, principiul egalităţii părţilor contractante, principiul proporţionalităţii între prestaţiile celor două părţi, caracterul interdependent al prestaţiilor reciproce ale părţilor, existenta cauzei juridice a prestaţiei fiecărei părţi în prestaţia corelativă a celuilalt contractant;

Sub aspectul principiilor de drept civil încălcate de către această prevedere legală, sunt de reţinut următoarele:

Această prevedere contractuală a fost impusă de către creditoare profitând de poziţia de superioritate de care dispune, astfel contravenind principiului egalităţii părţilor în contracte.

Astfel, comisionul de acordare a fost instituit de bancă în mod unilateral, nu a putut fi negociat, fiind impus în mod forţat prin autoritatea pe care instituţia creditoare o poate exercita asupra clienţilor săi. Principiul invocat, care de altfel este unul primordial, reprezintă, de câteva sute de ani, ideea unanim acceptată că în materie civilă şi comercială, în dreptul civil privat în general, un contract este negociat şi încheiat de două părţi care se află pe aceeaşi poziţie de egalitate.

Astfel, părţile trebuie să poată, şi legea le conferă acest cadru, să-şi asume obligaţiile în mod liber. Astfel, una dintre părţi nu poate să-şi impună în mod unilateral condiţiile contractuale profitând de situaţia de nevoie în care se află cealaltă parte (acordarea unui credit).

Este de notorietate faptul că, în prezent instituţiile bancare au o mare putere de a-şi impune propriile reguli şi condiţii în faţa clienţilor săi constrângându-i într-un mod indirect (prin neacordarea creditelor sau a altor produse pe care le comercializează) să accepte condiţiile impuse de acestea. Astfel că împrumutaţii, nu de puţine ori, constrânşi de situaţiile obiective de necesitate a unor importante resurse financiare, sunt nevoite a încheia contracte de creditare în condiţii neavantajoase.

Astfel, instituţiile de creditare se dovedesc a fi deosebit de rigide în discuţiile de „negociere”, respectiva operaţiune ajungând a fi golită de orice conţinut şi a se rezuma la doar la o achiesare la contract din partea clientului. în acest sens contractul de credit fiind unul de adeziune.
În concluzie, prevederea contractuală referitoare la obligarea reclamanţilor la plata comisionului de acordare este una nelegală datorită încălcării principiului egalităţii părţilor la încheierea actelor juridice de drept privat.

Evident că încălcarea principiului s-a efectuat prin mijlocirea unei clauze abuzive, fiind totodată încălcate prevederile Legii nr. 193/2000.
Este evident că între prestaţiile părţilor care alcătuiesc conţinutul raportului juridic născut există o disproporţie vădită. Practic, în cvasitotalitatea convenţiilor de credit sunt instituite numeroase obligaţii, pe când îndatoririle băncii sunt infinit mai puţine.

În mod corelativ, în ce priveşte situaţia drepturilor părţilor, aceasta este invers proporţională, în timp ce împrumutaţii beneficiază extrem de puţine drepturi (care se rezumă la tragerea împrumutului şi unele aspecte legate de informarea lor), băncii îi sunt atribuite numeroase drepturi (penalităţi, dobânzi, clauze de majorare a dobânzilor, scadenţa anticipată etc.)

Consideră de asemenea că sunt încălcate prevederile legale instituite prin art. 970 C.civ. şi anume principiul îndeplinirii obligaţiilor şi exercitării drepturilor cu bună-credinţă, precum şi efectele obligaţiilor conform art. 970 din C.civ. de la 1864: alin. (1) Convenţiile trebuie executate şi buna-credinţă. alin. (2) Ele obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei, după natura sa.

3.Cu privire la clauza referitoare la declararea scadentei anticipate a creditului de către pârâta:
Această prevedere este de asemenea o clauză arbitrară, generatoare de posibile abuzuri din partea pârâtei, acest drept potestativ al creditoarei neputând fi admis într-un contract de adeziune, cum este cel încheiat de către părţi.
În plus această clauză nu a fost negociată cu reclamantul, este o clauză introdusă într-un contract standard, preformulat, de adeziune, aducând atingere echilibrului contractual al părţilor contractului, fără a se da posibilitatea reclamanţilor de a modifica conţinutul acesteia.

4.Cu privire la clauza prevăzută reprezentând dobândă penalizatoare
În conformitate cu pct. l lit. i din Lista cuprinzând clauzele considerate ca fiind abuzive, lista – anexă Legii 193/2000, este considerată abuzivă clauza prin care consumatorul este obligat la plata unor sume disproporţionat de mari în cazul neîndeplinirii obligaţiilor contractuale, comparativ cu pagubele suferite de comercianţi.

Această clauză încalcă şi disp. art. l din Legea nr.313/1879 care prevede „clauza penală, aflată în contracte de împrumuturi este şi va rămâne anulată”, fără a se face distincţie sub aspectul naturii juridice a actului încheiat (contract comercial sau contract civil) , şi art.1089 din vechiul Cod civil.

Deşi interzis prin Lege, pârâta, dacă întârziam cu plata ratelor, ne percepea o dobândă penalizatoare.
Prin modalitatea de calcul stipulată în articolele menţionate mai-sus, se poate observa că pârâta ne calculează penalităţi şi la dobândă.
Or, dobânda se calculează numai asupra cuantumului sumei împrumutate.

În mod excepţional, dobânzile se pot capitaliza şi pot produce dobânzi în temeiul unei convenţii speciale încheiate în acest sens, după scadenţa lor, dar numai pentru dobânzi datorate pe cel puţin un an, în conformitate cu art.1089 din vechiul Cod civil.

Textul în discuţie nu lasă loc la interpretări atâta timp cât în contract se stipulează cu claritate: “pct. 7 – Dobânda penalizatoare se va aplica asupra soldului ratelor de credit si dobânzilor datorate si neplătite la scadenta pentru fiecare zi de întârziere”

Din contactul în litigiu se observă că este în afara oricăror discuţii împrejurarea ca această clauză nu a fost negociată cu reclamantul.
Astfel potrivit art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 “O clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea însăşi sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligaţiile pârtilor.

Mai mult, prin adăugarea a 10 puncte procentuale fata de rata dobânzii curente aplicabile, banca se îmbogăţeşte disproporţionat fata de însărăcirea suferita in urma neplăţii ratelor la timp.

5. Cu privire la petitul de anulare a tuturor clauzelor reclamate in petitele acţiunii:
Toate clauzele descrise anterior îndeplinesc toate condiţiile prevăzute de legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, pentru a putea fi calificate drept clauze abuzive.

Nulitatea absolută a clauzei rezultă în primul rând prin prisma prevederilor Legea nr. 193/2000 raportate şi la dispoziţiile OG 21/1992 privind proiecţia consumatorilor.

În conformitate cu dispoziţiile ari. 2 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, reclamanţii au calitatea de consumatori, iar în ceea ce priveşte banca, în acord cu prevederile art. 2 alin. (2), aceasta are calitatea de comerciant. Drept urmare, dispoziţiile Legii nr. 193/2000 sunt incidente părţilor, ambelor convenţii de credit mai sus menţionate.

Astfel, prin art.1 alin.(3) din Legea nr. 193/2000, legiuitorul instituie o normă juridică imperativă prohibitivă prin care se interzice comercianţilor să stipuleze clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.

Clauza abuzivă este definită de prevederile art. 4 din Legea nr. 193/2000, astfel: “Alin. (1) O clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea însăşi sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligaţiile pârtilor.

Alin. (2) O clauza contractuala va fi considerata ca nefiind negociata direct cu consumatorul daca aceasta a fost stabilita fără a da posibilitate consumatorului sa influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.”

Drept pentru care rezultă că în vederea calificării ca fiind abuzivă a unei clauze, trebuiesc a fi îndeplinite următoarele condiţii:
1.Clauza să nu se refere la obiectul principal al contractului;
2.Clauza să nu fi fost negociată direct cu consumatorul;
3. Să fie creat un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor;
4.Dezechilibrul să fie în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei credinţe;

Raportat la prima condiţie , văzând şi prevederile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, aceasta este îndeplinită în sensul că clauza privind comisioanele de analiza dosar si de acordare nu se referă la obiectul principal al contractului, care este acela de restituire a sumei împrumutate şi a dobânzii aferente.

Raportat la cea de-a doua condiţie, solicită a se observa că este incidenţă în sensul că respectivele clauze mai sus reclamate nu a fost negociate direct cu consumatorul, fiind impuse în mod unilateral de către bancă prin intermediul convenţiei de credit, ca un contract de adeziune cu un caracter preformulat, astfel:
a.)Reclamanţii nu au avut posibilitatea de a negocia cu instituţia bancară instituirea/neinstituirea unor asemenea clauze.
Nici măcar cuantumul respectivului comision de acordare nu a putut fi negociat, fiind impus pe cale unilaterală, conform strategiei de vânzare practicate la acel moment faţă de bancă.
b.) Clauza a fost stabilită în mod unilateral fără a da posibilitatea reclamanţilor de a influenţa natura ei;
c.) Clauza a fost stabilită în mod unilateral prin mijlocirea unui contract standard preformulat;
d.) Clauza a fost stabilită în conformitate cu condiţiile generale de vânzare practicate de bancă pe piaţa produsului respectiv.

În acest sens arătă că, în perioada 2007-2010 au fost încheiate zeci de mii de contracte de creditare impuse de bancă la momentul semnării prin acelaşi contract preformulat, instituind aceeaşi clauze abuzive. Aceeaşi împrejurare a fost constatată de către jurisprudentă în cazuri identice2.

Astfel cum a fost reliefat si în doctrina de specialitate contractele bancare sunt contracte de adeziune în practica încheierii lor „fiind utilizate, fără excepţie, formularele redactate de bănci, cu clauze nenegociabile, care conferă acestora natura de simple contracte de adeziune.

Sub aspectul faptului că respectiva clauza a fost una nenegociabilă şi în consecinţă nenegociată, rugăm Onorata Instanţă ca cu privire la acest aspect să facă aplicabile prevederile ari. 4 alin. (3) teza finală din Legea nr. 193/2000, care răstoarnă obligaţia probării în sensul că sub aspectul clauzelor standard preformutate este obligaţia comerciantului a proba faptul că aceasta a fost negociată. În acelaşi sens a fost reţinut de jurisprudentă4.
În sensul susţinerilor lor, roagă Onorata Instanţă să oblige creditoarea de a depune la dosarul cauzei (cenzurat sub aspectul identităţii pârtilor împrumutate, codebitorului fideiusor, imobilului ce face obiectul ipotecii) convenţiile de credit anterioare si posterioare încheiate cu alte persoane, raportat la numerele convenţiilor lor.

Raportat la cea de-a patra condiţie, rezultă cu puterea evidenţei dezechilibrul contractual cauzat în detrimentul împrumutaţilor, care este mai mult decât semnificativ, fiind unul chiar major.

Dezechilibrul contractual creat în defavoarea subsemnaţilor împrumutaţi se regăseşte în caracterul oneros şi împovărător creat în sarcina lor, ca urmare a obligaţiei de a ne micşora în mod semnificativ patrimoniul în favoarea băncii, fără a beneficia de o contraprestaţie contractuală din partea acesteia, întrucât reiterează ideea conform căreia in afara de dobânda, nu exista justificare pentru alte sume de bani pe care parata le-a perceput pentru acordare, cum este acest comision acordare.

Mai mult, în sarcina reclamanţilor au fost stabilite şi acceptate de către ei o serie de obligaţii în vederea garantării executării obligaţiei de rambursare.
Odată achitate sumele vor majora patrimoniul creditoarei fără ca reclamanţii să beneficieze de o contraprestaţie din partea băncii în schimbul plăţilor făcute. Astfel că, în mod flagrant, a fost încălcat caracterul sinalagmatic al contractului de împrumut în sensul că prestaţiei lor de achitare a respectivelor sume nu îi corespunde o altă prestaţie corelativă cu efect echivalent din partea băncii.

6. Referitor la rata dobânzii curente:
Art.8.1. din contract prevede: “La data încheierii prezentului contract, rata dobânzii curente este de 5,7%.”
La clauza prevăzută la art. 7 si art.8.1. din contractul menţionat, este stipulate: ” împrumutatul accepta ca acest grafic poate fi modificat unilateral de către banca in cazul modificării nivelului de dobânda”, ” Dobânda este variabila in conformitate cu politica Băncii.” (.,,),” fără a exista consimţământul clientului.”;

In mod abuziv, banca a introdus si in actele adiţionale care nu au fost negociate cu reclamanţii, clauze prin care si-au oferit dreptul de a modifica unilateral dobânda. Aceste clauze sunt prevăzute la art. 11 in actul adiţional nr. 1/12.10.2009, la art. I din actul adiţional nr. 2/12.04.2010 , si stipulează:” clienţii accepta faptul ca acest grafic poate fi modificat unilateral de către banca in cazul modificării nivelului ratei de dobânda curenta conform art.8.1. din contractual de credit”; sunt, de asemenea, prevăzute si la art. I ultimul aliniat din actele adiţionale nr. 4/22.09.2011, nr.4/l5.06.2012,si nr.5/23.12.2013 la contractul de credit.

Fără a stipula in mod expres procentul la care au majorat rata dobânzii curente, parata emite scadenţare la fiecare act adiţional, prin ele modificând dobânda, mărind-o, astfel, de la 5,&%, cat a fost iniţial, pana la 6,99%.

Este vorba despre scadenţarele emise unilateral de parata, la datele de :- 12.10.2009 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,99%,- 12.04.2010 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,99%,- 04.01.2011 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,94%,- 22.09.20112011 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,95%,- 15.06.2012 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,85%,- 23.12.201 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,79%.

Potrivit art. 37 OUG 50/2010,” – în contractele de credit cu dobândă variabilă se vor aplica următoarele reguli:
a)dobânda va fi compusă dintr-un indice de referinţă EURIBOR/ROBOR/LIBOR la o anumită perioadă sau din rata dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României, în funcţie de valuta creditului, la care creditorul adaugă o anumită marjă fixă pe toată perioada derulării contractului;”
Aşadar, la momentul semnării contractului, 14.08.2007, situaţia se prezenta astfel:
– daca dobânda e de 5,7 % pe an, iar valoarea libor la 3 luni in 16,08.2007, a fost 2,71%, rezulta ca la data semnării contractului de credit, marja băncii a fost de 2,99%.

Menţionează ca valoarea libor la 3 luni din 14 august 2007 poate fi preluata de pe site-ul http://www.econstats.eom/r/rlib d4.htm, astfel ca poate fi verificata de către Onorata Instanţa.

Prin actul adiţional nr. l,emis in 12.10.2009, dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita, unilateral, de către parata, la 6,99%.
Deci, în pofida faptului ca indicele de referinţa LIBOR a avut o evoluţie descrescătoare începând cu luna noiembrie 2008 (1,9666%), ajungând la o scădere dramatica în martie 2009 (0,43561%). În 31.01.2013. fiind de aproximativ 0,022%,in prezent fiind de 0.021%, ceea ce ar fi impus si diminuarea corespunzătoare a ratei dobânzii, parata si-a mărit marja, deşi legislaţia in vigoare permitea modificata dobânzii curente doar raportat la valoarea dobânzii de referinţa, in cazul lor, in funcţie de indicele libor.

Valoarea LIBOR la zi menţionez ca se poate lua si de pe site-ul www.conso.ro .

Aşadar, parata s-a supus doar formal dispoziţiilor imperative privitoare la transparenta pe care OUG 50/2010 le-a impus, in sensul ca a dorit sa facă cunoscut reclamantului modul in care calculează dobânda, insa a încălcat dispoziţiile imperative ale aceleiaşi OUG 50/2010, privitoare la faptul ca marja băncii trebuie sa rămână aceeaşi de la data încheierii contractului.

Astfel, raportat la art. 37 OUG 50/2010 – “în contractele de credit cu dobândă variabilă se vor aplica următoarele reguli:
a) dobânda va fi compusă dintr-un indice de referinţă euribor/robor/libor la o anumită perioadă sau din rata dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României, în funcţie de valuta creditului, la care creditorul adaugă o anumită marjă fixă pe toată perioada derulării contractului;
b) *** Abrogată prin L. nr. 288/2010
c) în acord cu politica comercială a fiecărei instituţii de credit, creditorul poate reduce marja şi/sau aplica un nivel mai redus al indicelui de referinţă, acesta având dreptul ca. pe parcursul derulării contractului, să revină la valoarea marjei menţionate în contract la data încheierii acestuia si/sau la nivelul real al indicelui de referinţă.”

Întrucât în prezent valoarea LIBOR este de 0,018%, iar marja de la data contractării a fost 2,99%, aceasta trebuind sa fi fost menţinută pe întreaga perioada a derulării creditului, rezulta ca rata dobânda curente trebuie sa fie 2,99+0,018= 3% pe luna.
Menţionam ca marja băncii nu e sinonima cu dobânda curenta.

Marja băncii este de fapt profitul lunar al băncii, fiind element din structura dobânzii curente.

Astfel, dobânda curenta e alcătuita din marja băncii , la care se adaugă valoarea indicelui libor.

Tot ce poate fluctua, si noi neam asumat asta, e valoarea indicelui libor, nicidecum marja, care trebuie sa rămână la aceeaşi valoare din contractul iniţial.

Nu este legal ca una din părţile contractante sa îşi mărească profitul după bunul sau plac; modificarea marjei este unilateral realizata de parata, singurul element verificabil fund indicele libor, fluctuaţia acestuia fiind independenta de voinţa băncii.

Ambele părţi am riscat când am încheiat contractul de credit, întrucât daca valoarea indicelui libor ar fi crescut, subsemnaţii am fi suportat asta; insa, cum aceasta valoare a scăzut, parata nu si-a asumat riscul la care s-a supus, prin stipularea clauzei contractuale care afirma ca fluctuaţia libor modifica dobânda curenta.

Cum indicele libor a scăzut drastic, la fel trebuia sa scadă si dobânda curenta, insa aceasta a crescut, din pricina practicii ilegale si imorale a paratei.
Arată ca în conformitate cu doctrina băncii si Legea nr.296/2004 (art.5 lit. c, art.27 lit. b, art.36 si art.45), banca are obligaţia de informare completa a clientului la momentul semnării contractului, asupra elementelor esenţiale si determinate în luarea hotărârii de contractare a creditului (rata dobânzii si factorii care implementează variaţia acesteia) asupra riscurilor implicate, asupra clauzelor care acorda băncii drepturi specifice contractelor bancare – cum este dreptul de a modifica unilateral dobânda.

Aşadar, nu doar OUG 50/2010 obliga banca la informare corecta la data contractării, ci si legea 294/2004 privind Codul consumului, care era in vigoare la data semnării contractului credit.

La momentul contractării creditului, a fost informat si a acceptat politica băncii de modificare (în sens crescător si descrescător) unilaterala a dobânzii în funcţie de variaţia indicelui de referinţa libor si în niciun caz în funcţie de variaţia marjei băncii, convenind sa suporte doar riscul creşterii valorii dobânzii de referinţa libor, nu si creşterea măriei băncii.

Nu considera abuzive clauzele referitoare la modificarea in mod unilateral a dobânzii ,doar în sensul art.4 din Legea nr. 193/2000, ci considera abuziva şi maniera pârâtei de interpretare si aplicare a acestei clauze prin subînţelegerea unor aşa-zise prevederi contractuale nescrise si nemenţionate în discuţiile care au precedat contractarea creditului, care îi conferă un drept ocult de a majora unilateral si discreţionar dobânda, prin creşterea marjei sale si prin refuzul de a respecta prevederile legale în sensul diminuării ratei dobânzii odată cu scăderea valorii indicelui libor.

Omisiunea informării reclamantului asupra unor aspecte esenţiale si determinante pentru încheierea contractului constituie practica comerciala înşelătoare în sensul art.7 din Legea nr.363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor, sancţionată cu instituirea procedurilor legale corespunzătoare pentru încetarea practicilor comerciale incorecte.

În luna decembrie 2008 a fost actualizata OG nr.21/1992 privind protecţia consumatorilor. Cu aceasta ocazie, în art.9 ind.3, lit. g) din acest act normativ au fost stabilite regulile aplicabile contractelor de credit cu dobânda variabila astfel:
– variaţia ratei dobânzii trebuie sa fie independenta de voinţa furnizorului de servicii financiare, raportata la fluctuaţiile unor indici de referinţa verificabili, menţionaţi în contract, sau la modificările legislative care impun acest lucru.

Drept urmare, băncile vor putea utiliza dobânzi variabile, dar modificările acestora trebuie sa fie realizate în funcţie de indicii de referinţa ai pieţei, independent de voinţa băncii.

Politica băncii de modificare a dobânzii în funcţie de valoarea LIBOR are semnificaţia legala de majorare/diminuare a ratei dobânzii, în funcţie de creşterea/scăderea valorii indicelui de referinţa.

Reglementarea legala din OG nr.21/1992 art.9 indice 3 lit. g) pct.3 prevede: “formula după care se calculează variaţia dobânzii trebuie indicata în mod expres în contract, cu precizarea periodicităţii si/sau a condiţiilor în care survine modificarea ratei dobânzii, atât în sensul majorării, cât si în cel al reducerii acesteia”.

Astfel, prin contractul de credit, părţile au convenit, modificarea dobânzii de către banca, însă au stabilit, tocmai în considerarea faptului ca modificarea se produce unilateral de către banca, ca aceasta modificare sa se facă în raport de indicii de referinţa al pieţei monetare (Libor, Euribor, Rubor).

OUG nr. 174/19.11.2008 a modificat si completat mai multe acte normative printre care si OG nr.21/1992 privind protecţia consumatorilor. S-a introdus art.93 care la litera f) prevede ca “în cazul contractelor încheiate cu consumatorii, furnizorii de servicii financiare sunt obligaţi sa menţioneze în contract tipul de dobânda, variaţia si/sau fixa, la litera g) stabileşte ca în contractul de credit cu dobânda variabila se va aplica următoarea regula:- variaţia ratei dobânzii trebuie sa fie independenta de voinţa furnizorului de servicii financiare, raportata la fluctuaţiile unor indici de referinţa verificabili, menţionaţi în contract, sau la modificările legislative care impun acest lucru;- dobânda poate varia în funcţie de dobânda de referinţa a furnizorului de servicii financiare, cu condiţia ca aceasta sa fie unica pentru toate produsele financiare destinate persoanelor fizice ale operatorului economic respectiv si sa nu fie majorata peste un anumit nivel, stabilit prin contract;- formula după care se calculează variaţia dobânzii trebuie indicata în mod expres în contract, cu precizarea periodicităţii si/sau a condiţiilor în care survine modificarea ratei dobânzii, atât în sensul majorării, cât si cel al reducerii acesteia;

Totodată, litera h) din art.93 prevede ca sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul furnizorului de servicii financiare sa modifice unilateral clauzele contractului, fără încheierea unui act adiţional.

În conformitate cu aceste dispoziţii legale, pârâta avea obligaţia de a încheia cu reclamantul un act adiţional care sa prevadă modul de calcul al dobânzii, perioada si/sau condiţiile în care survine modificarea dobânzii si care sa precizeze ca modificarea dobânzii urma a se face atât în sens crescător, cât si în sens descrescător în funcţie de fluctuaţia indicelui de referinţa LIBOR CHF.

Aşadar, OUG 50/2010 nu este unicul act normativ care obliga banca la a nu schimba unilateral marja, ca si componenta a dobânzii. Această interdicţie fiind stipulată şi în alte acte normative, care erau in vigoare la data semnării contractului.

La stabilirea dobânzii datorate de împrumutat se au în vedere costurile băncii si profitul obţinut de aceasta, precum si, în cazul dobânzii variabile, indicii de referinţa în raport de care intervine variaţia dobânzii.

Faptul ca în contractul de credit nu s-a prevăzut expres ca în dobânda de 6,99% este cuprinsa si marja băncii nu poate conduce la concluzia ca dobânda nu cuprinde si acest element câta vreme marja băncii este elementul determinant pentru banca la încheierea contractului de credit ce stabileşte profitul băncii pentru punerea la dispoziţia împrumutatului a sumei de bani.

Prin urmare, în raport de voinţa pârtilor manifestata la încheierea contractului de credit si de prevederile art.93 lit. f, g si h din OUG nr.21/1992 introduse prin OUG nr. 174/2008, pârâta avea obligaţia de a propune reclamantului încheierea unui act adiţional care sa prevadă ca dobânda este variabila exclusiv în raport de indicele de referinţa Libor CHF la 3 luni (ambele părţi fiind de acord cu indicele LIBOR CHF la 3 luni), modificarea urmând a se produce atât în sens crescător, cât si în sens descrescător, în funcţie de variaţia indicelui de referinţa LIBOR, precum si modul de calcul al dobânzii după formula : marja băncii fixa în valoare de 4,19% + valoarea indicelui de referinţa LIBOR la 3 luni (marja băncii putând fi modificata doar cu acordul ambelor părţi).

Ceea ce s-a prevăzut în contract a fost modificarea dobânzii în raport de evoluţia indicelui de referinţa pe piaţa monetara, deci o mărire sau o scădere a dobânzii egala cu mărirea sau scăderea pe care indicele de referinţa existent la data încheierii contractului o înregistrează pe parcursul derulării contractului.

Dobânda include cheltuielile si profitul Băncii, convenţional numite “marja băncii”, deoarece dobânda reprezintă preţul contractual stabilit, pe care clientul îl achita băncii in schimbul împrumutului. Orice preţ contractual include profitul vânzătorului (banca), precum si cheltuielile pe care acesta le efectuează pentru achiziţionarea produsului (banii) pe care îl pune la dispoziţia cumpărătorului.

Aşadar, marja băncii concretizează voinţa băncii (in special, profitul acesteia).Indicele LIBOR este o dobânda de referinţa a cărei valoare se stabileşte de către Asociaţia Bancherilor Britanici, independent de voinţa băncii sau a clientului, fiind utilizat de către instituţiile bancare de pretutindeni pentru a determina variaţia ratei dobânzii pentru creditele acordate in franci elveţieni.

In concluzie, dobânda variabila = marja băncii (compusa din costurile si profitul băncii) + indicele de referinţa LIBOR (actualizat periodic).
Reclamantul a fost informat si a acceptat prin semnătura politica băncii de modificare unilaterala a dobânzii în funcţie de variaţia indicelui de referinţa Libor, si în nici un caz în funcţie de variaţia marjei Băncii.

Ca atare nu se poate retine ca Banca avea dreptul de a modifica dobânda din contractul încheiat cu reclamantul prin stabilirea unei marje cu o valoare mai mare decât cea care rezulta din clauzele 5.1 si 5.2 din contract.

Principalele prevederi legale aplicabile protecţiei consumatorilor sunt O.G. nr. 21/1992 (modificata prin O.U.G. 174/2008).

Aşadar, conform prevederilor contractuale si ale articolului 93 lit. g din O.G. nr.21/1992 modificata prin OUG 174/2008 privind protecţia consumatorilor pârâta are obligaţia de a modifica dobânda periodic, atât in sens crescător cat si descrescător, exclusiv in funcţie de variaţiile indicelui de referinţa, independent de voinţa băncii.

Deci singurul element variabil din componenta dobânzii, conform contractului si legii, este indicele libor.
Marja băncii este un element fix din cadrul dobânzii, stabilit la momentul acordării creditului, ce nu poate fi modificat in mod unilateral de către banca pe parcursul derulării creditului.

O.U.G. 174/2008 e un act normativ imperativ si aplicabil tuturor contractelor de credit inclusiv celor ce se afla deja în derulare la data intrării în vigoare (decembrie 2008).

Ca atare, din decembrie 2008 Banca ar fi trebuit sa se supună prevederilor imperative ale legii si sa modifice dobânda exclusiv in funcţie de variaţiile indicelui LIBOR, independent de voinţa sa proprie.

7.Cu privire la petitul I subpunct 6 si petitul III din cererea de chemare in judecata:

Chestiuni de drept
OUG 174/2008 retroactivează, in cazul ei operand o excepţie a neretroactivităţii legii.
Retroactivitatea este situaţia de excepţie prin care se admite ca anumite legi sa se aplice totuşi si asupra unor fapte care s-au petrecut înainte de intrarea lor in vigoare.

Una din situaţiile in care legea poate retroactive, situaţie in care se afla, este aceea privind legile interpretative.
OUG 174/2008 este o lege interpretativa, legiuitorul realizând o interpretare a unui act normativ emis anterior, anume a Ordonanţa Guvernului nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor, cu scopul de a clarifica.
După cum se vede, la art. II, OUG 174/2008 completează si modifica OG21/1992, sens in care,

La art. 9 indice 3 din Og 21/1992, se prevede imperativ, la litera 1, pct. 1 si 2:
” (…) pe parcursul derulării contractului:
1. se interzice majorarea comisioanelor, taxelor, tarifelor, spezelor bancare sau a oricăror altor costuri menţionate în contract;
2. se interzice introducerea si perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri care nu au fost menţionate în contract”

Astfel, părţile trebuie să poată, si legea le conferă acest cadru, să-si asume obligaţiile în mod liber. Astfel, una dintre părţi nu poate să-si impună în mod unilateral condiţiile contractuale profitând de situaţia de nevoie în care se află cealaltă parte (acordarea unui credit).
Este de notorietate faptul că, în prezent instituţiile bancare au o mare putere de a-si impune propriile reguli si condiţii în faţa clienţilor săi constrângându-i într-un mod indirect (prin neacordarea creditelor sau a altor produse pe care le comercializează) să accepte condiţiile impuse de acestea. Astfel că împrumutaţii, nu de puţine ori, constrânşi de situaţiile obiective de necesitate a unor importante resurse financiare, sunt nevoite a încheia contracte de creditare în condiţii neavantajoase.

Astfel, instituţiile de creditare se dovedesc a fi deosebit de rigide în discuţiile de „negociere”, respectiva operaţiune ajungând a fi golită de orice conţinut si a se rezuma la doar la o achiesare la contract din partea clientului. În acest sens contractul de credit fiind unul de adeziune.
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit la data de 30.04,2014. prin cauza C-26/13, că diferenţa de curs valutar de la momentul acordării creditului si de la momentul plaţii ratelor, nu este o parte a preţului contractului, că nu este o remuneraţie a creditorului.
Curtea a lăsat de înţeles că banca nu trebuie sa fie un speculator – cel puţin nu în relaţiile cu consumatorii.
De altfel, argumentul apărătorilor băncii a fost de-a dreptul periculos pentru bancă, întrucât i-a lăsat să înţeleagă că, în relaţiile cu consumatorii, banca speculează pe cursul valutar, ceea ce este, în mod evident, interzis în contractele de credit de retail. Banca dă un credit si pentru acest lucru primeşte o dobândă, care, în funcţie de faptul că a fost sau nu negociată, poate fi considerată ca făcând parte din obiectul principal al contractului. Dar speculaţia pe diferenţa de curs valutar nu este o remuneraţie, aşa după cum a decis CJUE în cauza Kasler si, în consecinţă, ea poate analizată în Onorata Instanţa naţionala.

Preţul creditului este dobânda. Tot ceea ce e in plus perceput, oneros vorbind, este o specula a paratei.

In cazul creditelor in franci elveţieni, diferenţa dintre cursul de schimb de la data semnării contractului si cel de la data plaţii ratelor, este, deseori, de peste 100%.Intrucat diferenţa e atât de mare, contractul nu a fost negociat iar parata a ascuns informaţii esenţiale relative la riscul de depreciere a monedei naţionale, e evident ca e vorba de o clauza ce provoacă un dezechilibru semnificativ, deci este abuziva. Un contract echitabil trebuie sa explice in mod transparent funcţionarea concreta a mecanismului de schimb al CHF, pentru ca un consumator, cat de cat diligent, sa poată evalua, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice care rezulta din faptul semnării contractului.

Astfel, un contract echitabil e acela care e inteligibil nu doar din punct de vedere gramatical, ci si economic, pentru ca cel ce cumpăra un produs sa înţeleagă căror riscuri se supune.

Aceste cerinţe ale unui contract echitabil nu au fost respectate de către parata, motiv pentru care considera abuziva denominarea CHF.
Diferenţa din curs valutar este uriaşă, însemnând aproximativ jumătate din rată.

De la data acordării creditului, valoarea CHF a fost in continua creştere, azi fiind dubla, iar asupra acestui risc profesionistul avea obligaţia sa îi informeze in termeni clari pentru ca ei, profani in ale economicului, sa poată decide in cunoştinţa de cauza.

In fapt, intre reclamanţi, in calitate de împrumutaţi si băncile parate, ce urmează Banca, in calitate de împrumutător, s-a încheiat Contractele de credit (convenţiile de credit), împrumuturile fiind acordate in franc elveţian (CHF).

In cadrul discuţiilor prealabile purtate cu ofiţerii de credit din cadrul băncilor parate, reclamanţilor, pe de o parte li s-a recomandat “călduros” contractarea unui împrumut in CHF, iar pe de alta parte practic li s-a impus aceasta moneda, spunându-li-se ca “nu se încadrează” condiţiilor de creditare in moneda naţionala sau EURO. Interesant este ca, practic, “s-au încadrat” in cele din urma a primi suma solicitata iniţial, dar intr-o alta moneda, respectiv CHF.

In ceea ce priveşte argumentele date de către banei pentru contractarea unui împrumut in CHF, arată ca printre altele, acestea au fost următoarele: CHF-ul nu a avut fluctuaţii, fiind “cea mai sigura moneda”. Elveţia este o tara stabila din punct de vedere economic si politic, creditul in moneda CHF este cel mai convenabil si mai sigur, neexistând niciun risc ca moneda sa îşi schimbe cursul pe viitor.

Li s-au prezentat chiar si înscrisuri care prezentau stabilitatea CHF-ului, faptul ca nu a avut fluctuaţii in ultimii 10 de ani. Mai mult, s-au făcut comparaţii cu moneda EURO, care a înregistrat creşteri si scăderi, fiind dintotdeaua considerata “o moneda care prezintă factor de risc, spre deosebire de CHF”.

Având in vedere indicaţiile primite si amplu argumentate de la momentul încheierii contractului de credit in cauza, raportat la circumstanţele economice de la acel moment precum si la capacitatea lor de înţelegere a clauzelor contractuale si a implicaţiilor acestora pe termen lung, contractarea unui credit in CHF se prefigura a fi cea mai avantajoasa alternativa la un credit in lei sau in euro, acest aspect constituind motivul determinant in vederea perfectării contratului.

Astfel, reclamanţii s-au obligat să returneze creditul contractat la termenele si in cuantumul stipulat in contract, având in vedere cursul valutar al CHF de la aceea data.

Un aspect important de menţionat este ca reclamanţii nu “au ridicat” de la banca suma împrumutata in moneda CHF, ci suma a fost ridicata in leu sau euro, calculate după un curs valutar al băncii, unde si de aceasta data s-au înregistrat pierderi, suportate tot de către reclamanţi.

Pe parcursul derulării contractului, costul francului elveţian s-a dublat cu consecinţe grave asupra capacităţii reclamanţilor de a-şi îndeplini obligaţiile contractuale. Creşterea accelerata a valorii CHF fata de moneda naţionala cu implicaţii negative directe asupra costurilor împrumutului ce se răsfrâng asupra ratelor precum si a comisioanelor de schimb valutar, din leu in euro si din euro in CHF au determinat o schimbare a condiţiilor contractuale avute in vedere la data contractării creditului si, in consecinţa, incumba in sarcina lor obligaţii vădit disproporţionate fata de cele in considerarea cărora şi-au exprimat voinţa de a contracta împrumutul.

Având in vedere poziţiile de inegalitate de pe care acţionează partite si in vederea asigurării unei angajări in deplina cunoştinţa de cauza a consumatorului in contractele de credit, este instituita in sarcina operatorului economic – banca, care are o poziţie dominanta in raport cu consumatorul, obligaţia informării in mod complet, corect si precis a celui din urma cu privire la aspectele esenţiale ale produsului/serviciului oferit (art. 18 din OG 21/19921 si implicit cu privire la implicaţiile îndatorării si la riscurile reprezentate de volatilitatea cursului valutar astfel cum reiese din OG 50/2010. De asemenea, conform art. 57 „In cazul serviciilor financiare, operatorii economici sunt obligaţi sa ofere consumatorilor informaţii complete, corecte si precise asupra drepturilor si obligaţiilor ce le revin”.

Aceste obligaţii legale instituite in sarcina operatorilor economici, cu precădere a operatorilor economici din domeniul financiar-bancar sunt menite sa protejeze interesele consumatorilor care sunt expuşi riscului ridicat de prejudiciere a drepturilor si intereselor legitime prin contractarea unor servicii/ produse in lipsa unei informări reale cu privire la acestea, si, pe cale de consecinţa, evitarea unor astfel de situaţii, 1. Caracterului abuziv al clauzei de risc valutar

Clauza de risc valutar este o clauza abuziva, întrucât, raportat la momentul încheierii contractului si la circumstanţele acestuia, precum si la caracterul sau prestabilit si impus consumatorului fără a-i acorda posibilitatea influenţării naturii acesteia, determina un dezechilibru major intre drepturile si obligaţiilor asumate de către părţi, riscul valutar fiind suportat exclusiv de către consumator cu toate consecinţele negative asupra posibilităţii de respectare a obligaţiilor contractuale. Caracterul abuziv al acestei clauze rezida in faptul ca obliga consumatorul sa se supună unor condiţii contractuale despre care nu a avut posibilitatea reala sa ia cunoştinţa la data semnării contractului.

Or, având in vedere obligaţia de transparenta contractuala instituita in sarcina operatorilor economici care se circumscrie exigentelor de informare si protecţie inerente dreptului consumatorului in scopul garantării dreptului consumatorului de a înţelege prevederile si efectele pe termen lung ale contractului pe care îl încheie, fiecare beneficiar al unui credit in valuta trebuie sa cunoască riscurile pe care si le asuma la contractarea unui asemenea produs. Omisiunea băncilor de a informa consumatorul asupra riscului de hiper-valorizare a CHF, fenomen previzibil pentru experţii financiari ce activează in cadrul acestora, dat fiind faptul ca CHF este o moneda instabila, iar la momentul încheierii contractului aceasta era la un minim istoric, creşterea valorii fata de moneda naţionala fiind inevitabila, constituie o încălcare a obligaţiei de consiliere, sever sancţionată in dreptul european si naţional întrucât este de natura sa angajeze din punct de vedere juridic un consumator plecând de la o imagine deformata a întinderii drepturilor si obligaţiilor asumate.

Conform art. 4 alin. 1) din Legea 193/2000 „ O clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea însăşi sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează,in detrimentul consumatorului si contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligaţiile pârtilor. Alin, 2) O clauza contractuala va fi considerata ca nefiind negociata direct cu consumatorul daca aceasta a fost stabilita fără a da posibilitatea consumatorului sa influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respective”.

Raportat la prevederile legale in domeniul clauzelor abuzive, contractul de credit reprezintă un contract de adeziune conţinând clauze prestabilite de către Banca care se impun clientului fără a-i da posibilitatea de a influenta conţinutul acestora, fapt ce determina inegalitatea poziţiilor juridice ale pârtilor contractante in sensul afirmării intereselor băncii, in calitate de profesionist, in detrimentul consumatorului, care reprezintă partea mai slaba in contract.

Astfel, prin prisma acestei reglementari, clauza de risc valutar constituie o clauza abuziva întrucât reclamanţii, in calitate de consumatori, nu au avut posibilitatea reala de a negocia conţinutul acestei clauze, fiind constrânşi, prin natura redactării contractului de credit, la acceptarea acestuia astfel cum a fost prestabilit. In aprecierea echilibrului/dezechilibrului contractual trebuie sa se aibă in vedere criteriul echivalentei prestaţiilor, fapt ce presupune existenta unei proporţionalităţi intre drepturile si obligaţiile asumate de către părţi, or, clauza de risc valutar ce cade in sarcina exclusiva a consumatorului denaturează raportul juridic obligaţional prin îngreunarea excesiva a situaţiei consumatorului si conferirea băncii unui avantaj economic vădit disproporţional.

De asemenea, in considerarea unei clauze ca fiind abuzive, trebuie luat in calcul si aptitudinea acesteia de a îndepărta conţinutul contractului in favoarea celui care a impus clauza, riscul valutar materializându-se in obţinerea de către banca a unui câştig injust in detrimentul consumatorului, contrar principiului echităţii si bunei-credinţe, principii ce trebuie sa guverneze relaţiile contractuale.

In ceea ce priveşte stabilizarea (îngheţarea) cursului de schimb CHF – leu la cursul existent la momentul semnării contractului, curs care sa fie valabil pe toata perioada derulării contractului: Având in vedere dezechilibrul contractual produs ca urmare a clauzei de risc valutar, in detrimentul consumatorului, determinând onerozitatea excesiva a executării obligaţiei de către reclamanţi, considera ca se impune restabilirea prestaţiilor inerente contractului asumat prin îngheţarea cursului de schimb CHF – leu la momentul semnării contractului astfel încât sa se asigure o proporţionalitate a prestaţiilor asumate de părţi care sa corespunda manifestării de voinţa in sensul angajării in acest raport juridic.

Contractul de credit se supune regulilor generale prevăzute de Codul Civil cu privire la obligaţii,din acest fapt decurgând anumite consecinţe asupra regimului juridic aplicabil. Astfel, contractul de credit, fiind un contract comutativ caracterizat prin faptul ca întinderea drepturilor si obligaţiilor pârtilor la momentul încheierii contractului este determinata sau determinabila astfel încât părţile se angajează din punct de vedere juridic tocmai in considerarea efectelor contractului pentru care si-au manifestat acordul, exclude expunerea uneia dintre părţi la riscul unei pierderi cauzate de un eveniment viitor si incert si oferirea celeilalte părţi a unei şanse de câştig. Plecând de la aceasta caracteristica inerenta contractului de credit, stipularea unei clauze de risc valutar este contrara dispoziţiilor legale întrucât, in lipsa unui acord expres al pârtilor prin care sa-si asume posibilitatea unui câştig sau a unei pierderi, contractul nu poate fi considerat aleatoriu cu consecinţa strămutării asupra subsemnaţilor a riscului generat de creşterea valorii CHF.

Este vorba despre un eveniment imprevizibil, viitor si incert, care excede in mod clar capacităţii de înţelegere a consumatorului, întrucât acesta nu are cunoştinţe de specialitate in domeniul financiar bancar care sa-i permită anticiparea unei creşteri accelerate a cursului de schimb si, in consecinţa asumarea in cunoştinţa de cauza a riscului valutar. Conform art. 75 coroborat cu art. 76 din Legea nr. 296/2004 privind Codul Consumului, contractele de credit pentru consum precum si toate celelalte condiţii aplicabile contractului trebuie sa conţină clauze clare, corecte, care sa nu determine interpretări echivoce ale acestora si pentru înţelegerea cărora sa nu fie necesare cunoştinţe de specialitate. Norma BNR nr. 17/2003 prevede obligaţia băncii de a administra riscul in sensul diminuării lui prin organizarea adecvata a activităţii de creditare. Astfel, aceasta prevedere exclude asumarea riscului operaţiunii de creditare de către consumator iar o măsura in acest sens o constituie îngheţarea cursului de schimb valutar la momentul încheierii contractului, măsura ce corespunde cerinţelor echităţii si bunei-credinţe.

Trebuie să aibă in vedere faptul ca au fost induşi in eroare de către parate, care le-a prezentat o alta situaţie decât cea reala, in virtutea căreia a contractat.

Având in vedere prevederile art. 969 C.Civ conform cărora partite trebuie sa acţioneze cu buna-credinţa atât la negocierea si încheierea contractului, cat si pe tot timpul executării sale, neputând înlătura sau limita aceasta obligaţie, distribuţia intre părţi a pierderilor si beneficiilor rezultate ca urmare a creşterii valori CHF fata de moneda naţionala, apară ca o soluţie justa si echitabila ce materializează aplicarea acestui principiu.

Întrucât s-au schimbat împrejurările avute in vedere de părţi la momentul încheierii contractului si, pe cale de consecinţa, efectele actului juridic au ajuns sa fie altele decât cele pe care părţile au înţeles sa le stabilească, considera ca se impune revizuirea efectelor contractului in temeiul teoriei impreviziunii care odată cu intrarea in vigoare Noului Cod Civil beneficiază de o reglementare cu caracter general, reglementare care constituie o transpunere legislativa a soluţiilor conturate in practica.

Luând in considerare ca noua reglementare consacra ca soluţie legislative una dintre soluţiile date in jurisprudenţa, in considerarea imperativului de a avea o practica judiciara previzibila, se poate da soluţia statuata in Noul Cod Civil fără a se putea reproşa ca s-ar atribui efect retroactiv legii noi. In sensul admiterii teoriei impreviziunii a statuat Curtea Suprema de Justiţie in decizia nr. 21/1994 privind revizuirea clauzei referitoare la preţ intr-un contract cu executare succesiva (Buletinul Jurisprudenţei 1996, pg. 230. In susţinerea revizuirii efectelor contractului prin stabilizarea cursului de schimb valutar si denominarea plaţii, învederam faptul ca părţile s-au obligat in condiţiile economice existente la data încheierii contractului când CHF avea o valoare moderata fata de moneda naţionala aşa încât, ca urmare a schimbării acestor condiţii, este necesar ca si contractul sa fie adaptat la noile împrejurări economice.

De asemenea, întrucât schimbarea condiţiilor economice a fost imprevizibila, reclamanţii neavând cunoştinţe de specialitate in domeniul financiar-bancar care să-i permită anticiparea unei devalorizări vădite a leului fata de CHF, revizuirea efectelor contractului corespunde acordului de voinţa al pârtilor întrucât hiper-valorizarea CHF deturnează contractul de la scopul in vederea căruia a fost încheiat si executarea acestuia in contextul actual nu mai corespunde voinţei concordante a părţilor.

In ceea ce priveşte solicitarea de denominare in moneda naţionala a plaţilor conform regulamentului valutar care prevede obligativitatea efectuării plaţilor, intre rezidenţi ce fac obiectul comerţului cu bunuri si servicii in moneda naţionala: Conform art. 3 alin. 1 din Regulamentul nr. 4/2005 privind regimul valutar “Plăţile, încasările, transferurile si orice alte asemenea operaţiuni între rezidenţi, care fac obiectul comerţului cu bunuri si servicii, se realizează numai în moneda naţională (leu), cu excepţia operaţiunilor prevăzute în anexa nr. 2″. Achitarea raţelor lunare in temeiul unui contract de credit nu este prevăzuta in anexa nr. 2 a Regulamentului valutar astfel încât se impune ca executarea obligaţiilor decurgând din acest contract sa se facă in moneda naţionala. De asemenea, efectuarea plaţilor in valuta implica suportarea unor costuri suplimentare in sarcina consumatorului constând in comisioanele de schimb valutar din leu in euro si din euro in CHF cu consecinţa împovărării consumatorului, determinând o onerozitate excesiva faţa de obligaţia asumata, fapt contrar principiului echităţii si bunei credinţe care trebuie sa guverneze executarea contractului. Având in vedere acest aspect, denominarea in moneda naţionala a plaţilor constituie o aplicare in fapt a prevederilor legale precum si a principiului echităţii.

In ceea ce priveşte solicitarea lor de repunere in situaţia anterioara inserării clauzei de risc valutar: Consideră că sumele încasate cu titlul de mai-sus au fost încasate nelegal, în urma unor clauze nule. Este o cerere accesorie peţitului de anulare a acestor clauze, în consecinţă consideră că se impune restituirea acestora de la data încasării lor.

În lipsa unor obligaţii contractuale, se impune repunerea părţilor în situaţia anterioară cu consecinţa restituirii integrală a prestaţiilor efectuate în temeiul clauzei nule.
Clauza descrisa anterior îndeplineşte toate condiţiile prevăzute de lege pentru a fi calificata drept clauza abuziva, respectiv:
1. nu au fost negociate direct cu consumatorul;
2. creează un dezechilibru semnificativ între drepturile si obligaţiile pârtilor;
3. dezechilibrul este în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe.

Clauza evocata anterior nu cuprinde o descriere a contraprestaţiei Băncii care să justifice perceperea acestor costuri suplimentare;

Dispoziţiile legale în materia protecţiei consumatorului instituie obligaţia fermă a Băncii de a explica consumatorului raţiunea instituirii anumitor costuri ale creditului, precum si serviciile oferite de Banca în schimbul încasării acestor comisioane. Astfel, potrivit art. 18 alin. 2 pct. c din OUG nr. 50/2010 Banca are obligaţia de a explica costurile ce fac parte din costul total al creditului, astfel încât consumatorii să înţeleagă ce plătesc, iar art. 33 alin. 2 dispune că aceste informaţii trebuie să fie complete, clare si uşor de înţeles, de asemenea, art. 45 din Legea nr. 296/2004 prevede dreptul consumatorilor de a fi informaţi complet, corect si precis cu privire la caracteristicile serviciilor financiare oferite de operatorii economici.
Dat fiind faptul că orice obligaţie a consumatorului trebuie să aibă drept fundament o contraprestaţie a Băncii, iar în cazul de fată această contraprestaţie nu este detaliată, rezultă că aceste comisioane sunt percepute în mod nejustificat, reprezentând în realitate o dobândă ascunsă.
Este adevărat ca am semnat convenţia de credit, însă aceste clauze pe care le consideram abuzive nu au fost negociate cu subsemnaţii, ci au fost clauze prestabilite de către Bancă.

8. Cu privire la obligarea pârâtei la restituirea tuturor sumelor încasate nelegal de la reclamanţi (drept consecinţă a repunerii pârtilor în situaţia anterioară);

Consideră că sumele încasate de la reclamanţi cu titlul de mai-sus au fost încasate nelegal, în urma unor clauze nule. Este o cerere accesorie petitului de anulare a acestor clauze. În consecinţă consideră că se impune restituirea acestora de la data încasării lor.
Drept consecinţă a nulităţii, clauza cu privire la comisionul de acordare este lipsită de efect juridic retroactiv de la data încheierii acesteia, tot ceea ce s-a încasat în temeiul acesteia are titlu de plată nedatorată.

În lipsa unor obligaţii contractuale, se impune repunerea părţilor în situaţia anterioară cu consecinţa restituirii integrală a prestaţiilor efectuate în temeiul clauzei nule.

9.Referitor la pretenţia reclamanţilor asupra dobânzii legale care curge de la data plaţii de către reclamanţi a fiecărei sume de bani in parte si pana la data restituirii efective de către parata a acestor sume.

9. Repunerea in situaţia anterioara este o „Restitutio in integrum”, deci restituirea prestaţiilor trebuie sa fie totala, doar in acest mod părţile fiind repuse in integralitate in situaţia anterioara.
Aşadar, trebuie subliniat faptul ca prin plăţile percepute abuziv, reclamanţii au suferit si o însărăcire cauzata de lipsa folosirii acelor sume de bani, de la momentul respectivelor plaţi a fiecărei sume de bani in parte, însărăcire care se întinde pana la momentul restituirii efective de către banca a respectivelor sume de bani.

In mod corelativ, trebuie reliefat faptul ca banca a beneficiat de o îmbogăţire fără justa cauza, prin faptul ca a folosit si va folosi respectivele sume de bani începând cu momentul fiecărei plaţi a consumatorilor si pana la momentul la care banca va restitui in mod efectiv consumatorilor fiecare suma de bani in parte. încasata

Este de esenţa activităţii băncii folosirea sumelor de bani încasate de la clienţi.

Valoarea însărăcirii respectiv îmbogăţirii fără justa cauza in discuţie, pentru intervalul de timp marcat de momentul fiecărei plaţi efectuate de subsemnaţi, si momentul restituirii efective de către banca a fiecărei sume de bani in parte, este evaluabila in bani, intr-un mod exact.
Astfel, echivalentul bănesc al acestei însărăciri respectiv îmbogăţiri fără justa cauza ii reprezintă dobânda legala calculata asupra fiecărei sume de bani contestate de către ei, de la data plaţii de către subsemnaţi a fiecărei sume de bani in parte, si pana la data restituirii efective de către parata a fiecărei sume de bani in parte.

OG 9/2000, cu modificările si completările ulterioare, abrogata in 2013 prin OG 13, reglementează dobânda legala, ce reprezintă fără îndoiala echivalentul bănesc cauzat de nefolosirea unei sume de bani intr-un anumit interval de timp determinat. 15

Pentru aceste motive solicită admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

In drept: îşi întemeiază poziţia procesuala pe dispoziţiile legale la care am făcut referire în text.

In probaţiune: proba cu înscrisurile pe care le va ataşa prezentei,expertiza judiciara contabila, si orice alte probe a căror necesitate rezulta pe parcurs.

Anexează: – Contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/2010/4366 /14.08.2007, scadenţarul emis in 16.08.2007, actele adiţionale nr.1/12.10.2009, nr. 2/12.04.2010, nr.4/22.09.2011, nr.4/15.06.2012 si nr.5/23.12.2013 la contractul de credit, scadenţarele emise unilateral de parata, la datele de 12.10. 2009, 12.04.2010 ,04.01.2011 ,22.09.2011, 15.06.2012, 23.12.201, extrasele de cont din august 2007 pana la zi, cârti identitate, contractele de garanţie reala mobiliara, cererea nr. 273210/14.11.2014, chitanţa onorariu avocaţial.

Pârâta OTP BANK ROMANIA SA a formulat concluzii scrise prin care a solicitat anularea cererii in temeiul art. 200 raportat la art. 194 lit. c cod procedura civila, admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale active a reclamanţilor, admiterea excepţiei calităţii procesuale pasive a OTP Bank România SA, admiterea excepţiei lipsei calităţii de reprezentant a OTP Bank România SA, anularea actelor de procedura în baza art. 153 cod procedura civila si refacerea procedurii de citare cu paratul OTP Bank Ungaria in Ungaria la sediul sau din Budapesta, iar pe fond respingerea acţiunii ca neîntemeiata.

Arată că legiuitorul, când a prevăzut obligativitatea (cererea de chemare in judecata va cuprinde, nu „poate” cuprinde) ca reclamantul sa indice cuantumul pretenţiilor cu arătarea modului de calcul, a fost foarte riguros. In funcţie de valoarea litigiului sunt incidente alte doua aspecte de ordin procedural: timbrajul si competenta materiala.

Daca reclamanţii îşi vor face ulterior calcule, aşa cum impune procedura civila, îi pot chema din nou in judecata. Insa pana atunci, legea trebuie respectata si mai ales corect aplicata, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 1 alin. 2 cod procedura civila.

Legea nr. 193/2000, pe care este fals întemeiata acţiunea, este o lege procedurala, adică prin ea se reglementează o procedura speciala de constatare si sancţionare a comportamentului presupus abuziv al profesionistului in raport de consumator.
Prin urmare, daca un consumator apreciază după cunoştinţa sa ca un contract ar conţine clauze abuzive, aşa cum sunt ele definite expres si limitativ la art. 4 din legea 193, calea procedurala prevăzuta de acest act normativ este sesizarea ANPC. Aşa a dispus legiuitorul la art. 12 si 13 din Legea nr. 193/2000.

Aşadar, acest act normativ nu prevedere posibilitatea ca un client persoana fizica sa sesizeze direct instanţa de judecata, in temeiul acestui act normativ, pentru asigurarea liberului acces la justiţie existând alte cai, respectiv dreptul comun, (posibil aplicabil potrivit art. 14 din legea 193, după parcurgerea procedurii de mai sus. Logica juridica a actului normativ este simpla: art. 14 este după art. 12 si 13, deci facultatea prevăzuta la art. 14 este ulterioara constatărilor făcute in urma aplicării art. 12 si 13). Vor dezvolta acest aspect cu prezentarea succinta a unei decizii a ICCJ.
Astfel, in ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamanţilor, solicită a se observa că a aceştia nu sunt ANPC, iar Legea nr. 193/2000 nu le conferă legitimare procesuala activa, sens in care va solicita admiterea acestei excepţii.

In situaţia in care instanţa va considera ca reclamanţii se pot adresa direct instanţei invocând legea 193 care nu prevede aceasta posibilitate, in ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a băncii lor, aşa cum rezulta din înscrisurile de la dosar, acest credit a fost cesionat către OTP Bank Nyrt Ungaria, (in continuare OTPH) acesta ieşind din patrimoniul lor, potrivit art. 1566 si urm. cod civil. In prezent, relaţia dintre aceste doua persoane juridice este strict de administrare a creditului si de colectare a plaţilor.

Insa dreptul de dispoziţie asupra oricărei probleme legate de desfăşurarea creditului aparţine titularului acestuia, respectiv OTPH. La dosar exista o serie de acte adiţionale ce poarta antet OTPH, semnate de reclamanţi.

In acest sens, sunt clare dispoziţiile art. 1566 si urm. Cod civil, pe care nu le vor dezvolta.

Indiferent de soluţia pe care o va pronunţa in acest dosar, aceasta nu va putea fi pusa in executare de către pârâtă, cu simpla motivare ca nu mai sunt titularii contractului si nu au drept de dispoziţie. Administrarea creditului este doar o măsura de ajutorare a clienţilor care continua sa-si plătească ratele in România, fără niciun cost suplimentar si fără sa se duca in Ungaria pentru acest lucru.

Întâlnind in practica soluţii din cele mai hilare, anticipa ca se va preciza cadrul procesual, in sensul chemării in judecata si a acestei instituţii. In acest caz, va trebui sa fie citat corect acest parat, la sediul sau din Budapesta, pe care îl va indica reclamantul.

Din nou anticipă, cu siguranţa reclamantul va invoca o împrejurare care nu are nicio legătura cu instituţia procesului civil si cu articolele de ei menţionate, (ori nu ştie, ori nu vrea). Acesta va învedera instanţei ca banca din România administrează creditul cesionat in Ungaria, deci este mandatar. Solicită a fi aplicată corect legea si sa facă distincţia intre administrarea creditului, in sensul gestionarii plaţilor care rezulta din derularea si mandatul de reprezentare in instanţa, prevăzut de art. 84 raportat la art. 80 cod procedura civila, care este cu totul altceva.

Daca banca din Ungaria, citata corect la sediul ei din Budapesta, îşi va alege domiciliul procesual la Bucureşti si îi vor mandata pe ei s-o reprezinte, este dreptul sau. Poate îşi va alege sediul in alta parte, sau poate va veni prin reprezentanţii săi la proces. Este libertatea sa procesuala sa dispună de propriile drepturi.

In strânsa legătura cu acest aspect, in ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii de reprezentant a OTP Bank România SA, învederează ca la acest moment nu exista mandat de reprezentare încheiat intre OTP Bank România SA si OTP Bank NYRT Ungaria pentru acest litigiu.

In mod evident, OTP Bank Nyrt nu are sediul in Bucureşti, str. Buzesti nr. 66-68 sector 1 sau la Cluj si nu este reprezentata de banca lor in acest proces, in acest moment procedural.

Roagă instanţa sa verifice daca la dosarul cauzei exista mandat special de reprezentare OTP Bank Ungaria pentru OTP Bank România SA, potrivit art. 80 si urm. Cod procedura civila, iar daca acesta exista, in temeiul art. 149 cod procedura civila solicită a fi comunicat.

Precizează ca potrivit art. 156 cod procedura civila obligaţia alegerii domiciliului in România aparţine paratului care se afla in străinătate, nu reclamantului, care din considerente de neştiinţa sau rea credinţa poate „alege” in locul pârtii adverse domiciliul acestuia la el acasă, ceea ce este absurd.

Menţionează ca potrivit art. 153 cod procedura civila, instanţa nu poate hotărî asupra unei cauze, sub sancţiunea nulităţii, decât după legala citare a pârtii chemate in judecata.

Pe fond, arată că reclamantul, la momentul încheierii contractului, nu a propus o alta forma a contractului, care sa fi fost refuzata de banca noastră. Or, daca el nu a prezentat spre semnare o contraoferta, cum li se poate imputa faptul ne-negocierii? Evident ca este absurda o astfel de abordare. A negocia, in limba romana înseamnă „a trata încheierea unei convenţii; a discuta pentru a ajunge la o înţelegere”. Instanţa are spre analiza o convenţie, o înţelegere materializata in înscrisul denumit Act Juridic Civil-contract de credit. Sa precizeze reclamantul in ce sens nu a fost negociat acest contract, ce înseamnă ca nu a fost negociat. El este totuşi semnat. Mai mult, s-au semnat o serie de acte adiţionale, la cererea reclamanţilor! Probabil ca nici ele nu au fost negociate si prin ele s-au creat prejudicii, dezechilibre semnificative…

De asemenea, se cere de către reclamanţi sa se constate ceva ce nu a existat, respectiv ca dobânda in anul 2007 era formata din altceva decât ce scrie in contractul de credit. Nu doar ca nu ştiu unde se poate încadra acest aspect (in drept in nici un caz) dar nu ştiu nici ce legătura are aceasta solicitare cu „protecţia consumatorilor”. Aşadar, invocarea absolut ridicola a „legilor privind protecţia consumatorilor si a practicii CJUE”, pentru a justifica superficialitatea cu care se judeca astfel de dosare, este cel puţin neserioasa.

Trecând peste prevederile legale, care oricum nu mai prezintă importanta in astfel de litigii, (lato sensu-clauze abuzive, văzând practica departe de a fi unitara sau măcar in concordanta cu jurisprudenţa europeana) absurdul acestei acţiuni face sa fie depăşita etapa duelului judiciar clasic, in care părţile litigante susţin un adevăr si, neînţelegându-se, apelează la Justiţie, la Judecător, pentru a stabili, pe baza de probe, care este de fapt adevărul judiciar.

In dovedirea acestei afirmaţii arată următoarele.

Unele instanţe au decis ca dobânda e abuziva. Astfel ca, influenţaţi de avocaţi ahtiaţi după celebritate si bani, oamenii au ajuns in fata judecătorilor cu cerinţe extreme: de exemplu, ca in loc de o dobânda de 10%, sa plătească una de 1% sau chiar 0%, motivând, fireşte, ca dobânda de 10% este abuziva pentru ca banca nu a scăzut-o odată cu indicele Euribor.

De exemplu un procuror din Oradea, despre care s-a scris in presa, a si reuşit sa convingă judecătorii si sa obţină dobânda 0 la credit. Judecătorii de la Tribunalul Bihor au anulat dobânda unui credit acordat de BCR, considerând ca este abuziva, astfel încât clientul care a făcut plângere nu va mai trebui sa ramburseze nicio dobânda, ci doar principalul din respectivul împrumut, potrivit Economica.net. Procurorul a dat BCR in judecata, obţinând o decizie definitiva împotriva acesteia, in mai 2011, data de Tribunalul Bihor, care a decis ca modalitatea de calcul a dobânzii la credit este o clauza abuziva, aşadar trebuie eliminata.

Este vorba de un credit imobiliar in valoare de 105.000 de euro obţinut in martie 2008, cu dobânda fixa, de 6,2% in primul an, iar ulterior variabila, după formula „dobânda curenta este formata din dobânda de referinţa variabila, care se afişează la sediile BCR, la care se adaugă 1,20 puncte procentuale”, astfel ca dobânda a crescut la 10% din al doilea an.

Alte instanţe au decis ca e legala. Alţii, despre care presa nu a mai scris, pentru a încerca sa fie obiectiva, aşa cum i-ar sta bine, au pierdut procesul, întrucât instanţa, Curtea de Apel Bucureşti, a constatat ca dobânda in sine, fiind un cost al unul credit, nu poate fi considerata abuziva si pur si simplu eliminata. In schimb, au precizat judecătorii, in mod just, consumatorii se pot considera prejudiciaţi de faptul ca banca nu a redus dobânda, odată cu indicele Euribor, daca exista o astfel de obligaţie, si pot cere instanţei recuperarea prejudiciului, insa in baza altei legi, si nu a clauzelor abuzive.

Demersul consumatorilor din prezentul dosar s-a datorat într-o mare măsură faptului că dobânda de referinţă variabilă indicată de BCR SA în numite contracte de credit nu a scăzut atunci când valoarea EURIBOR din cadrul D.R.V. s-a redus până la un minim istoric de 0,6% în luna mai 2010. Din perspectiva interesului economic al consumatorului Curtea consideră că aspectul criticat mai sus, care nu se referă la o creştere semnificativă a dobânzilor practicate de bancă (creştere de natură a afecta echilibrul contractual) ci doar la faptul menţinerii dobânzilor la nivelul practicat şi anterior diminuării EURIBOR, ar fi trebuit invocat de către reclamanţii – pârâţi împotriva B.C.R. SA pe calea unei acţiuni în repararea prejudiciului suferit în condiţiile articolului 93 pct. 3 lit.„k” din O.G. nr.21/1992 modificată şi republicată, dispoziţii potrivit cărora „furnizorul de servicii financiare va lua toate măsurile necesare pentru a efectua repararea în termen de maxim 15 zile a eventualelor prejudicii cauzate consumatorului prin nerespectarea obligaţiilor asumate prin contract şi va face dovada demersurilor întreprinse în acest sens”.

În alte cuvinte, caracterul abuziv al clauzei referitoare la dobânzile din contract se apreciază prin raportare la momentul încheierii contractului în timp ce nerespectarea obligaţiei BCR SA de a calcula dobânzile potrivit termenilor contractuali agreaţi de părţi se subscrie unei alte acţiuni şi nu semnifică în mod automat că respectiva clauză contractuală nesocotită ar fi şi abuzivă.” (Economica .net)

In orice caz, insa, este vorba de încălcarea unei obligaţii înscrise in contract, or, in ceea ce priveşte contractele de credit încheiate in perioada 2007/2008 de către OTP Bank România SA, a existat doar posibilitatea de variere a dobânzii, fără sa existe vreo obligaţie in acest sens.
Deci din aceasta perspectiva, lucrurile sunt un pic diferite.

De asemenea, Înalta Curte de Casaţie si Justiţie a decis in 2011, in dosarul nr.788/103/2010, ca dobânda nu poate fi interpretata ca fiind abuziva, întrucât a fost exprimata in mod clar si inteligibil si a fost negociata, iar “aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu poate privi nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei”.

In prezentul dosar trebuie amintite noţiunile elementare ale dreptului: act juridic, nulitate, obiect al litigiului, etc.
Din punctul lor de vedere, acţiunea este inadmisibila, deoarece lipseşte cauza acţiunii sau daca ar exista, este falsa. De asemenea, nu exista temei legal pentru solicitările reclamanţilor.

Dreptul subiectiv este definit (Ghe. Beleiu, V. M. Ciobanu) ca fiind posibilitatea recunoscuta de legea civila subiectului activ in virtutea căreia acesta poate, in limitele dreptului si moralei, sa aibă o anumita conduita, sa pretindă o conduita corespunzătoare de la subiectul pasiv si sa ceara concursul forţei coercitive a statului in caz de nevoie.

Dreptul subiectiv nesocotit nu-si găseşte protecţia in caz de încălcare in cadrul dreptului material, ci este nevoie a se recurge la normele dreptului procesual, mijlocul practic fiind acţiunea civila. Din multitudinea definiţiilor dreptului la acţiune, cea care exprima cel mai bine legătura dintre dreptul subiectiv si acţiune este următoarea: „dreptul la acţiune constituie o parte integranta a dreptului subiectiv, o garanţie a realizării sale, fiind acea putere intrinseca si specifica dreptului subiectiv, in virtutea căruia titularul poate face apel când dreptul este încălcat, la constrângerea statului.” (VMCiobanu).

Dreptul la acţiune se naşte in momentul in care este încălcat, nesocotit dreptul subiectiv, ceea ce înseamnă ca dreptul subiectiv pretins a fi încălcat trebuie sa fie actual, adică sa existe, sa nu fie stins in orice mod.

Reclamanţilor nu li s-a încălcat niciun drept. Si daca pretind ca banca lor le-a încălcat vreun drept, sa-l precizeze concret si sa le comunice si lor, potrivit art. 149 cod procedura civila, pentru a se putea apară in consecinţa.

Intr-o alta speţa europeana, ca tot povestesc reclamanţii de „practica CJUE” in cauza C-226/12 din data de 16 ianuarie 2014, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Audiencia Provincial de Oviedo (Spania), prin decizia din 7 mai 2012, primită de Curte la 14 mai 2012, în procedura Constructora Principado SA împotriva Jose Ignacio Menendez Alvarez, Curtea a statuat ca dezechilibrul semnificativ trebuie privit din doua perspective: juridic si economic.

Dezechilibrul juridic presupune restrângerea sau chiar încălcarea unui drept care altfel nu ar fi fost restrâns sau încălcat, decât prin comportamentul presupus abuziv al băncii.

In mod evident, nici vorba de aşa ceva in dosarul de fata.

Dezechilibrul economic nu exista atâta vreme cat reclamanţii sunt cu ratele la zi, deci nu înregistrează dificultăţi financiare. Mal mult, s-au si încheiat acte adiţionale, prin care banca lor a venit in sprijinul acestora când au avut nevoie. 18

In acest dosar, este fără putinţa de tăgada ca nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 4 din legea 193.

Aşadar, pârâta a acţionat întotdeauna cu buna credinţa in relaţia cu debitorii, dorind in permanenta sa păstreze o relaţie comerciala sănătoasa, corecta si echitabila, venind in sprijinul lor.

De asemenea, in înfăptuirea justiţiei, va trebui sa se ţină cont de principiul perfect operabil in prezenta cauza, „actus non potest operări ultra intentionem agentos” conform căruia „obligaţia împrumutatului nu poate cuprinde decât ceea ce se poate presupune rezonabil că a acceptat la momentul încheierii contractului”. Adică reclamantul a ştiut foarte bine ce vrea, a ştiut foarte bine ce cere, a analizat ofertele mai multor banei, ştiindu-se ca in România activează aproape 40 de bănci, a ştiut foarte bine ce obţine de la banca lor. Daca intre timp s-a răzgândit, nu e responsabilitatea lor. Ei respectă legea, reglementările bancare şi protecţia drepturilor consumatorilor. Pot ajuta clienţii cu probleme financiare prin restructurarea şi reeşalonarea datoriilor, dar nu îi pot ajuta pe cei care încearcă să evite plata creditelor contractate, fiind încurajaţi în această direcţie de către avocaţi care urmăresc doar câştigurile proprii din intermedierea acestor litigii.

Aşa cum intr-un mod foarte profesionist pleda o doamna avocat intr-un dosar mediatizat de la Curtea de Apel Bucureşti, „nimeni nu a contestat caracterul clar si inteligibil al redactării contractelor si al clauzelor privind dobânda in momentul obţinerii creditelor. Reclamantul vine acum, după câţiva ani in care nu a avut nimic de obiectat, sa le spună ca preţul creditului e prea mare si trebuie scăzut, vine sa stabilească el preţul mărfii lor si spune si care sa fie acesta: libor plus marja fixa inventata pentru o perioada in care nu exista. Ca atunci când după ce-ti cumperi o maşina, după doi ani de utilizare te întorci la vânzător si spui ca te-ai răzgândit si ca nu voiai acel preţ ci altul, adică un Mercedes cu 20.000 de euro. Nu se poate gândi aşa si invoca si echitatea. Aceştia nu sunt consumatori de ocrotit, aceasta nu este echitate, acestea nu sunt idei juridice.”

Banca lor nu prestează un serviciu de interes public si nici nu deţine monopol al activităţii sale, care sa fie impus de realităţi faptice, aşa cum este cazul serviciilor de alimentare cu apa, energie electrica, gaze naturale, etc., piaţa pe care acţionează ei este una concurenţiala si deschisa multor profesionişti, reclamantul considerând ca produsele lor bancare satisfac cel mai bine cerinţele sale. A citit si a semnat contractul de credit, ceea ce presupune in mod rezonabil ca a cunoscut conţinutul acestuia.

Directiva 93/13/CEE a reprezentat un pas important în protecţia drepturilor consumatorilor, aflându-se la baza adoptării, în statele membre, a unor acte normative având ca obiect de reglementare clauzele abuzive în contractul încheiate între comercianţi şi consumatori.

Directiva Consiliului 93/13/CEE1 din 05 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractul încheiate cu consumatorii a fost transpusă în dreptul intern prin Legea nr. 193 din 06/11/2000 privind clauzele abuzive din contractul încheiate între comercianţi şi consumatori.

În articolul (art.) 1 alineatul (alin.) 1 din Directiva 93/13/CEE se precizează scopul acesteia, care constă în apropierea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative ale statelor membre privind clauzele abuzive în contractul încheiate între un vânzător sau furnizor şi un consumator.
In aceeaşi ordine de idei, in vederea atingerii obiectivului de creare a pieţei comune comunitare, care impune asigurarea unui cadru de reglementare unitar la nivelul Uniunii, pentru a se evita denaturarea concurentei si pentru a încuraja mobilitatea consumatorilor, in sensul de a li se permite mutarea creditelor de la un creditor la altul, in condiţii contractuale mai avantajoase, Guvernul României a adoptat ordonanţa de urgenta nr. 50/2010.

Astfel, ca urmare a intrării in vigoare a OUG nr. 50/2010 si deci a conformării clauzelor contractuale existente la rigorile ordonanţei, fluctuaţia ratei dobânzii se poate face exclusiv in funcţie de variaţia indicei ului LIBOR 3 L, iar in formula de calcul a ratei dobânzii intra o marja fixa si acest indice de referinţa.

Reclamanţii au acceptat aplicarea OUG nr. 50/2010, care prevedea introducerea noţiunii de marja si formula de calcul a dobânzii in funcţie de marja si LIBOR la 3 luni începând cu anul 2010, ceea ce înseamnă ca odată cu acceptarea noilor condiţii contractuale, formula dobânzii a fost regândita.
Aplicarea retroactiva a OUG nr. 50/2010, aşa cum solicita reclamanţii, nu este posibila, acest act normativ aplicându-se doar pentru viitor. Si inventarea unei marje cat îşi imaginează reclamanţii nu este posibila, decât cu înfrângerea voinţei lor de a contracta si corelativ cu depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti. In mod evident Puterea Judecătoreasca nu are voie sa modifice contracte in vigoare.
Pentru încheierea unui contract, fie el si de credit, este necesar acordul ambelor părţi.

Art. 1166 cod civil: „contractul este acordul de voinţe dintre doua sau mai multe persoane cu intenţia de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic”.

Art. 1178 cod civil: „contractul se încheie prin simplul acord de voinţe al pârtilor daca legea nu impune o anumita formalitate pentru încheierea sa valabila”
Din cele doua dispoziţii legale menţionate rezulta fără dubiu ca pentru încheierea unui contract, chiar si de credit, este necesar acordul ambelor părţi, in cazul lor creditor si împrumutat.

Plecând de la aceasta cerinţa legala, a necesităţii acordului pârtilor, opinează ca instanţa nu se poate substitui voinţei pârtilor sau uneia dintre părţi, fie ea si banca, si nu poate obliga banca sa încheie un contract de credit intr-o alta maniera decât doreşte si este prevăzut in legi si regulamente.
In măsura in care banca nu îşi manifesta consimţământul in vederea încheierii unui astfel de act juridic civil, considera ca instanţa nu poate pronunţa o hotărâre judecătoreasca care sa tina loc de acord de voinţa a băncii, mai ales ca nu exista ni ci un motiv pentru care consimţământul lor sa fie suplinit: nu sunt nici incapabili, nici interzişi, si nicio lege naţionala sau europeana nu obliga la stabilirea unei formule de calcul retroactiv. Faptul ca „aşa vrea reclamantul”, nu cred ca este suficient pentru admiterea acţiunii.

Aşa cum se ştie, acţiunea civila reprezintă un ansamblu de mijloace procesuale prin care se urmăreşte protecţia dreptului subiectiv sau a unor interese ocrotite de lege si pentru realizarea cărora calea justiţiei este obligatorie. Este firesc ca diferitele mijloace procesuale sa aibă elemente specifice, condiţii particulare de exercitare. Nu mai puţin insa, acţiunea civila are unele elemente proprii, care in literatura (I. Stoenescu, S. Zilberstein, E. Herovanu, D. Radu) au fost identificate a fi părţile, obiectul si cauza.

Intr-o speţa europeana (16 octombrie 2014) Curtea a statuat aşa: Articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii impune instanţelor naţionale să excludă aplicarea unei clauze contractuale abuzive, astfel încât aceasta să nu producă efecte obligatorii în ceea ce priveşte consumatorii, însă nu le autorizează să îi modifice conţinutul. Contractul încheiat cu consumatorii trebuie să continue să existe, în principiu, fără nicio altă modificare decât cea rezultată din eliminarea clauzelor abuzive, în măsura în care, în conformitate cu normele dreptului intern, o astfel de menţinere a contractului este posibilă. (C-487/13 – C-484/13 CaixaBank şi C-483/13 şi C-482/13 Unicaja Banco)
Doua probleme rezulta de aici: nu este posibila constatarea nulităţii actului juridic civil, ci doar constatarea caracterului abuziv, aşa cum este definit de art. 4 din legea 193; nu este posibila modificarea contractului de către judecător sau restituirea banilor plătiţi in temeiul contractului.
Daca in prezentul dosar părţile sunt clar stabilite, iar obiectul este cat de cat determinat, oricât ar fi de fantezist, in ceea ce priveşte cauza, adică scopul către care se îndreaptă voinţa celui ce reclama, scopul care exprima si caracterizează voinţa juridica a cestuia de a afirma pretenţia sa in justiţie (causa petendi), aici sunt discuţii.

Astfel, ca si in cazul actului juridic civil cauza acţiunii precum si cea a cererii de chemare in judecata, trebuie sa îndeplinească anumite condiţii: sa existe, sa fie reala, sa fie licita si morala. (Gh. Beleiu)

Prima condiţie se îndeplineşte, de regula, deoarece este greu de imaginat ca o persoana se adresează justiţiei fără un scop, deci sa pornească o acţiune complet lipsita de cauza.

Ceea ce poate sa lipsească este dreptul subiectiv si deci cauza dreptului, situaţie in care lipseşte si dreptul la acţiune. Cauza acţiunii trebuie sa fie reala, adică pornirea acţiunii sa fie determinata de scopul pe care titularul dreptului urmăreşte sa-l obţină prin hotărârea judecătoreasca. Ori de cate ori realitatea este disimulata in spatele unei aparente înşelătoare, cauza este falsa.

Potrivit teoriei abuzului de drept, „orice drept trebuie exercitat numai in conformitate cu menirea sa naturala si in limitele sale normale, adică in armonie cu starea contemporana a relaţiilor si a uzurilor sociale”. Uzul dreptului in limitele menţionate ii protejează pe titular împotriva oricărei responsabilităţi pentru prejudiciile pe care le-ar putea determina, pe când exercitarea de o maniera anormala, prin deturnarea dreptului de ia menirea „normala” si obişnuita, constituie abuz de drept, cu consecinţa obligării la repararea prejudiciului astfel produs.( C. Hamangiu, I. Rosetti-Balanescu, Al. Baicoianu, Tratat de Drept Civil Roman, edit. AII, 1998, vol. II, pag. 35)

Aceiaşi autori au subliniat influenta covârşitoare a obiceiului, in ce priveşte calificarea abuzului de drept, prin stabilirea graniţei la care dreptul exercitat încetează sa mai reprezinte un drept, devenind abuz. Afirmam aceasta, pentru ca deja „abuzul consumatorilor” a devenit un obicei căruia unele instanţe, din păcate i-au dat curs favorabil, altele in mod corect au impus Legea.

Daca se vor respinge toate apărările lor de pana aici, in continuare învederează următoarele.

Potrivit art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractul încheiate intre comercianţi si consumatori, o clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea însăşi sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligaţiile pârtilor. La alin. 2 se arata ca o clauza contractuala va fi considerata ca nefiind negociata direct cu consumatorul daca aceasta a fost stabilita fără a da posibilitate consumatorului sa influenţeze natura ei, cum ar fi contractul standard preformulat sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.

Aşadar, legiuitorul a prevăzut condiţiile care trebuie îndeplinite, pentru ca o clauza contractuala sa fie abuziva: sa nu fie negociata si sa se creeze un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligaţiile pârtilor.

Solicită a se observa că niciuna din aceste doua condiţii nu este îndeplinita.

Trebuie reţinute doua aspecte:

In primul rând, este firesc ca in activitatea de creditarea pe care o desfăşoară pârâta (la fel ca toate celelalte societăţi bancare) sa se recurgă la anumite tipare, standarde si la fel de firesc este ca un anumit tip de contract sa fie schiţat in linii generale. Totuşi, sunt banca si funcţionează după regulamente strict impuse de Banca Naţionala a României. Sunt proiecte generale întocmite in conformitate cu regulamentele băncii naţionale si ale directivelor europene.

Aşa cum a reţinut in mod corect Judecătoria sector 1 Bucureşti in dosarul nr. 24878/299/2013, sentinţa nr. 20948/28.10.2013, atâta timp cat reclamantului i s-a prezentat oferta, iar acesta a fost satisfăcut de condiţiile propuse de banca, fără sa simtă nevoia negocierii sau a propunerii unei contraoferte, nu se poate retine condiţia nenegocierii clauzelor.

Reclamanţii nu au probat ca ar fi propus băncii vreo contraoferta ce a fost refuzata de plano, ci au acceptat-o pe cea propusa de ei, realizându-se acordul de voinţa în legătura cu încheierea contractului de credit în respectiva forma.

Din faptul ca negocierile in vederea încheierii unui contract se poarta pe baza unui anumit tipar pus la dispoziţie de una dintre părţi, tipar uzitat in conformitate cu reglementările interne si regulamentele BNR, totodată cu respectarea directivelor pieţei bancare europene (sa nu ne imaginam ca OTP Bank România SA este rupta de contextul financiar bancar european si funcţionează după reguli trasate in sediul din Bucureşti, aşa cum cred reclamanţii…) nu se poate trage concluzia ca respectivul contract a fost impus uneia dintre părţi si nu a fost in nici un fel influenţat de cealaltă parte. La încheierea oricărui contract se au in vedere particularităţile fiecărui client, nevoile acestuia, capacitatea acestuia de a-si îndeplini obligaţiile asumate si alţi asemenea factori. Insa factorul determinant in încheierea contractului ii constituie voinţa clientului, in funcţie de care se prefigurează si particularizează fiecare contract.

Niciodată nu au considerat reclamanţii contractul lor ca fiind ilegal. Au început demersurile cu marja si aplicări retroactive ale legii in anul 2014, pregătindu-şi astfel terenul pentru acţionarea lor in judecata si motivaţi de haosul jurisprudenţial.
Au propus reclamanţii vreodată o alta forma a contractului de credit pe care ei sa o fi refuzat? Nu.
Au precizat reclamanţii in ce sens nu a fost negociata dobânda? Nu.
Au demonstrat (potrivit art. 249 cod procedura civila) reclamanţii care este dezechilibrul semnificativ creat de banca lor în anul 2007? Nu.
Au răsturnat reclamanţii prezumţia bunel credinţe? (caci bona fides presumitur). Nu.

In ceea ce priveşte stabilizarea cursului de schimb CHF-leu la momentul semnării contractului, curs care sa fie valabil pe toata perioada derulării contractului, arată următoarele.

In primul rând, ceea ce s-a executat de buna voie pana in prezent nu mai poate face obiectul niciunei discuţii, decât in afara cadrului legal, (ca de altfel întreaga acţiune) Este inadmisibil, in sensul ca nu poate fi primit, sa se solicite in anul 2015 recalcularea ratelor deja achitate începând cu anul 2007, la cursul valutar din acea vreme, cel puţin sub trei aspecte:

Cursul valutar nu este stabilit de banca OTP, deci nu îl poate influenta; Sub aspect terminologic, cursul valutar reprezintă preţul unei unităţi monetare dintr-o monedă, exprimat într-o altă monedă. Cursul exprimă preţul cu care se vând şi se cumpără valutele şi hârtiile de valoare. Practic, cursul valutar este preţul în baza căruia o valută se schimbă cu alta, respectiv raportul dintre o monedă naţională şi una străină.
Există două tipuri de cursuri:- curs oficial. Se stabileşte zilnic de Banca Naţională pe baza raportului dintre cererea şi oferta de valute. Baza obiectivă a nivelului cursului de schimb o reprezintă raportul dintre puterea de cumpărare a celor două valute în ţările respective.- curs de piaţă.
Cursul de piaţă se publică cu două mărimi şi anume: – cotaţia BID – preţul cererii din punct de vedere al intermediarului care efectuează o tranzacţie valutară (intermediarul sau market maker-ul poate fi o casă de schimb, ghişeul unei bănci).

Cotaţia BID este cunoscută sub denumirea de curs de cumpărare.- cotaţia ASK – preţul ofertei din punct de vedere al intermediarului care efectuează o tranzacţie valutara. Daca un client adresează un ordin de vânzare valuta, acesta echivalează pentru intermediar cu o cumpărare la preţul BID, în timp ce dacă un client adresează un ordin de cumpărare valută, acesta echivalează pentru intermediar cu o vânzare la preţul ASK. De aceea, cotaţia ASK este cunoscută sub denumirea de curs de vânzare.

Cursurile de vânzare şi cumpărare afişate la începutul zilei pot fi modificate de bănci în funcţie de evoluţia pieţei valutare şi de interesul de cumpărare/vânzare existent de-a lungul zilei. în funcţie de termenul de plată, se stabilesc:- Curs la vedere (SPOT), definit ca fiind cursul zilei în care se încheie tranzacţia de vânzare-cumpărare de valută, curs la care se lichidează tranzacţia, în aceeaşi zi sau cel mai târziu după 48 de ore, când se procedează la predarea-primirea sumelor cuvenite. Termenul cu înţeles contrar este cel de curs la termen (FORWARD).- Curs la termen (FORWARD), definit ca fiind cursul pentru tranzacţiile de valută care prevăd livrarea valutei şi primirea contravalorii ei pe bază de negociere 21
pentru o operaţie la termen. Se stabileşte în ziua încheierii tranzacţiei ca un preţ preconizat a se realiza. Fiind un preţ trecut în contract, el se respectă indiferent de nivelul cursului zilei de lichidare.

Aceasta prezentare teoretica are scopul de a demonstra ca banca OTP nu poate influenta cursul de schimb al CHF, retroactiv, ca de altfel nu-l poate influenta niciodată cu privire la un contract de credit.

Si banca lor, la rândul ei, s-a împrumutat in CHF pentru a-i putea oferi credit in CHF reclamantului, ca aşa a vrut el, iar ratele sunt tot in CHF, tot la cursul stabilit de piaţa. Cu toate acestea, reclamantul poate, in temeiul contractului de credit, sa plătească la ce curs valutar vrea, in ce valuta vrea, poate sa-si cumpere CHF de unde vrea. Nimeni nu îl obliga sa cumpere de la OTP Bank, daca nu accepta cursul afişat la banca lor.
Recomanda reclamantului sa citească documentul care trebuie, deoarece contractul lor nu prevede obligaţia clientului de a cumpăra CHF la cursul stabilit de OTP Bank, aşa cum, cu viclenie încearcă sa inducă in eroare.

Contractul prevede ca rambursarea ratelor lunare se va efectua de către Client in conturile curente ale împrumutatului deschise la banca in aceeaşi moneda in care a fost acordat creditul. Clientul poate opta si pentru depunerea sumelor datorate in orice alta moneda.
Deci reclamantul poate sa plătească in ce moneda vrea, la ce curs vrea, poate sa-si cumpere CHF de unde vrea, etc., motiv pentru care in mod evident este neîntemeiata solicitarea acesteia.

Al doilea motiv pentru care solicita respingerea acestui capăt de cerere ii constituie împrejurarea ca este exclusa teoria impreviziunii in prezentul dosar, având in vedere ca potrivit contractului, reclamantul a luat la cunoştinţa de noţiunile de „conversia valutara” si de „curs de schimb valutar”. Daca nu ar fi ştiut ce înseamnă, ar fi putut sa întrebe lucrătorii de la banca. Si in orice caz, reclamantul este obligat de art. 249 cod procedura civila si de bunul simt juridic sa dovedească afirmaţiile pe care le face, nu doar sa afirme lucruri. Iar contractarea CHF nu a fost o surpriza, nu s-a decis instantaneu, mergând pe strada, cedând presiunilor băncii lor, ca nu ei i-au obligat sa ia credit de la ei. Reclamanta a chibzuit înainte ce vrea sa facă si a contractat CHF decisa fiind in prealabil.

In conformitate cu art. 2-4 ale Regulamentului 3/2007, precizează ca la data acordării creditului pârâta avea in portofoliul de produse atât produse de creditare in lei, cat si produse de creditare in alte valute (Euro, CHF, USD), astfel încât contractarea creditului in alta moneda decât leu a ţinut exclusiv de opţiunea reclamantului.

Prin urmare, aserţiunile formulate la modul general conform cărora băncile ar fi omis sa informeze consumatorul asupra riscului de hiper-valorizare a CHF, asupra faptului ca CHF este o moneda exotica instabila, etc., nu pot fi luate in considerare la modul concret, de natura a produce efecte juridice cu caracter sancţionator asupra pârâtei, in contextul in care din contractul de credit rezulta ca obligaţia de informare asupra riscului valutar pârâta si-a îndeplinit-o iar reclamanta a considerat ca vrea sa contracteze in aceste condiţii. Îşi tăgăduieşte semnătura? Se înscrie in fals? Atunci sa urmam acea procedura speciala.

Si cu creditele in euro ce se va întâmpla, ca si euro a crescut. Si cu populaţia planetei care nu are credit la bănci, dar care cumpăra CHF pentru diverse nevoi, ce se întâmpla? La ce curs valutar vor tranzacţiona? Si daca CHF va scădea? Sau indicele LIBOR va creste?
Ei cred ca instanţa judecătoreasca nu este nici piaţa, nici târg, aşa cum considera reclamantul, unde sa vina sa ceara orice, fără temei legal. Nu doar ca nu exista temei legal pentru solicitarea reclamantului, dar exista temei legal pentru a nu admite o astfel de solicitare. Vor dezvolta mai jos.
Si mai cred ca rolul Puterii Judecătoreşti este altul decât crearea dezechilibrelor si discriminărilor intre persoane.

Nu in ultimul rând, in spiritul unei economii libere şi deschise investitorilor, în România, Regulamentul valutar 4/2005 prevede că pot fi efectuate operaţiuni, în mod liber, fie în monedă naţională (leu), fie în valută, cu limitările prevăzute în mod expres. De asemenea, Rezidenţii au dreptul să dobândească, să deţină şi să utilizeze active financiare exprimate în valută, pot deschide conturi în valută şi în monedă naţională (leu) la instituţii de credit şi la alte instituţii asimilate acestora.

Sintetizând, reclamantul a luat de la banca lor suma de aprox. 80.000 CHF. Nu echivalentul lor in lei. Ci franci elveţieni.

Prin urmare, el trebuie sa le dea înapoi 80.000 CHF. Nu lei. Este treaba lui de unde ii cumpăra.

La acest împrumut in CHF, reclamantul trebuie sa plătească dobânda, potrivit contractului si potrivit legii.

Daca se face un exerciţiu simplu, se va constata ca daca se va stabili de dumneavoastră, Puterea Judecătoreasca, cursul valutar la cat vreţi si o să le impună faptul ca un CHF costa pentru reclamant de exemplu 1 leu, acesta va veni la banca cu 100 de lei si va pretinde, in baza hotărârii judecătoreşti, ca a achitat 100 de franci, considerând astfel ca s-a diminuat soldul cu 100 de franci.

In acest joc al absurdului, se va ajunge la situaţia in care reclamantul nu va restitui nici măcar ce a împrumutat la modul real, adică nici măcar 80.000 CHF cat a luat credit principal.

Evident, este ridicol sa se întâmple aşa ceva si ar fi unici pe globul pământesc.

Atingându-se acest aspect, al denominării, învederează următoarele:

In ceea ce priveşte modalitatea de rambursare a creditului, menţionează ca aceasta se face in conformitate cu dispoziţiile contractuale conform cărora:” Rambursarea Creditului se va face in rate lunare egale (formate din rata de principal si dobânda) la data scadentelor lunare”. Totodată, in contractul de credit prevede faptul ca: „Rambursarea ratelor lunare se va efectua de către Client in conturile curente ale împrumutatului deschise la Banca in aceeaşi moneda in care a fost acordat creditul. Clientul poate opta si pentru depunerea sumelor datorate in orice alta moneda pentru care împrumutatul are deschis un cont curent, Banca având dreptul sa realizeze conversia valutara începând cu ora 00 a datei scadentei lunare, folosind cursurile de schimb valutar practicat de Banca la acea data, cu respectarea normelor legale in vigoare. Banca are dreptul la libera alegere a ordinii in care va utiliza disponibilităţile din conturile deschise in diferite valute, iar utilizarea disponibilităţilor respective se va face pana la limita rambursării integrale a sumelor datorate.”

Totodată precizează faptul ca prevederile contractuale respecta întrutotul textul de lege incident in aceasta speţa si anume art. 2164 Cod Civil fart. 1579 cod civil vechi): „ Restituirea împrumutului: (1) în lipsa unei stipulaţii contrare, împrumutatul este ţinut să restituie aceeaşi cantitate si calitate de bunuri pe care a primit-o, oricare ar fi creşterea sau scăderea preţului acestora. (2) în cazul în care împrumutul poartă asupra unei sume de bani. împrumutatul nu este ţinut să înapoieze decât suma nominală primită, oricare ar fi variaţia valorii acesteia, dacă părţile nu au convenit altfel. (3) Dacă nu este posibil să se restituie bunuri de aceeaşi natură, calitate si în aceeaşi cantitate. împrumutatul este obligat să plătească valoarea lor la data si locul unde restituirea trebuia să fie făcută.”

Prin urmare, principiul nominalismului este unul clasic, tradiţional, fiind prevăzut de legiuitor încă din 1865.

Nu banca lor a inventat nominalismul, ceea ce înseamnă ca nu banca lor are posibilitatea de a modifica acest lucru. Si, respectându-si propriile atribuţii si mai ales principiul constituţional al separaţiei puterilor in stat, nici instanţa nu poate modifica acest principiu, el fiind creaţia legiuitorului.
Contractul lor de credit respecta ad literam acest text de lege.

În realitate, în cazul creditelor acordate în valută nu sunt în prezenţa niciunei clauze abuzive, pentru că nu banca a instituit printr-o clauză în contract regula nominalismului, ci însuşi legiuitorul. Nu crede ca se poate abdica de la acest principiu, deoarece teoria clauzelor abuzive nu înseamnă negarea unor principii sau a unei reguli tradiţionale de funcţionare ale unor instituţii juridice. Chiar dacă în contractul de credit sau în graficul de rambursare figurează o asemenea clauză de risc valutar, aceasta nu este altceva decât reproducerea, preluarea principiului nominalismului consacrat de lege. De altfel, chiar CEJ s-a pronunţat în sensul că nu intră sub incidenţa evaluării caracterului abuziv decât clauzele din contractul încheiate cu consumatorii, iar nu şi dispoziţiile legale. Astfel, prin Hotărârea CEJ din 30 aprilie 2014, pronunţată în procedura C 280/1, Barclays Bank contra Sara Sannchez Garcia, Alejandro Chacon Barrera, Curtea a reţinut că: “Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractul încheiate cu consumatorii şi principiile dreptului Uniunii referitoare la protecţia consumatorilor şi la echilibrul contractual, trebuie interpretate în sensul că sunt excluse din domeniul lor de aplicare acte cu putere de lege şi norme administrative ale unui stat membru, precum cele în discuţie în litigiul principal, în lipsa unei clauze contractuale de modificare a conţinutului sau a domeniului de aplicare al acestora.”

Or, prin acţiunea de fata, prin care se pretinde eliminarea riscului valutar, prin îngheţarea cursului de schimb al monedei creditului la data încheierii contractului, practic se solicită nesocotirea principiului legal al nominalismului. De aceea, considera ca, în realitate, discuţia este în mod greşit plasată în planul clauzelor abuzive, deoarece de plano nu este vorba de nicio clauză abuzivă, ci de aplicarea unei dispoziţii legale.

Întrucât principiul nominalismului este unul legal, excepţiile de la acest principiu nu pot fi instituite pe cale jurisprudenţială, ci doar pe cale legală. Nimic nu se opune ca legiuitorul să prevadă măsuri speciale de protecţie a consumatorilor în cazul creditelor în valută. Transpunerea în legislaţia română a recentei Directive 17/2014 (Directiva 17/2014 privind contractul de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile rezidenţiale şi de modificare a Directivelor 2008/48 şi 2013/36/UE şi a Regulamentului UE nr. 1093/2010; până la data de 21 martie 2016, statele membre sunt obligate să transpună în legislaţia internă această directivă) va constitui o ocazie foarte bună de a legifera în acest domeniu, având în vedere faptul că această directivă reglementează în Capitolul 9, art. 23 “împrumuturile în monedă străină” şi impune statelor membre să adopte un cadru de reglementare corespunzător care să permită “limitarea riscului ratei de schimb valutar căruia i se expune consumatorul în temeiul contractului de credit”, prin convertirea creditului într-o monedă alternativă sau instituirea unui alt mecanism de adaptare a contractului.

Rezultă că însăşi Directiva nr. 17/2014 are ca premisă aplicarea principiului nominalismului (împrumutatul suportă riscul valutar), dar obligă statele membre să adopte o reglementare specială, derogatorie, de natură să asigure protecţia consumatorilor, cu aplicabilitate numai pentru viitor, adică pentru contractul care vor fi încheiate sub imperiul unei asemenea reglementări.

Prin urmare, în materia creditelor în valută, considera încă odată că problema riscului valutar la care este expus consumatorul nu este susceptibilă de a fi soluţionată pe calea unor acţiuni întemeiate pe Legea nr. 193/2000, având în vedere faptul că riscul valutar este suportat de consumator nu în temeiul unei pretinse clauze abuzive din contractul de credit, ci este consecinţa aplicării principiului nominalismului consacrat de lege. Propaganda anti-banci de la televizor nu vorbeşte de acest lucru, intoxicând opinia publica in mod deliberat.

In concluzie, pentru aceste considerente, solicită in principal admiterea excepţiilor invocate, care sunt de ordine publica, iar in subsidiar, pe fond, in baza legii, respingerea acţiunii ca neîntemeiata.

In drept, îşi întemeiază pe toate dispoziţiile legale invocate.

Solicita cheltuieli de judecata pe cale separata.

Reclamanţii au formulat extindere a cererii de chemare în judecată în contradictoriu cu:
l. OTP BANK ROMÂNIA S.A., cu sediul in Bucureşti, str. Buzesti, nr. 66-68, sector 1, înregistrata la Registrul Comerţului J40/10926/1995, CUI 7926069, CIF RO7926069, număr de telefon 0213075700, număr de fax 0213085180, adresa electronica office@otpbank.ro – PRIN SUCURSALA CLUJ Si cu, 2. OTP Bank Nyrt(OTP Bank plc. denumirea in engleza), cu sediul in str. Nador, nr.16, H-I051, Ungaria, înregistrata sub nr. Cg.01-10-041585, solicitând ca prin hotărârea ce o va pronunţa să constate că în Contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/2010/4366 /14.08.2007, în actele adiţionale nr. 1/12.10.2009, nr. 2/12.04.2010 . nr.4/22.09.2011, nr. 4/15.06.2012 si nr.5/23,12.2013 la contractul de credit, si scadenţarele care fac parte integranta din actele adiţionale, prin anexele lor, încheiate între reclamanţi şi pârâtă sunt stipulate clauze abuzive si anume:

1. Clauza prevăzută la art. 5.1. al 7 -lea aliniat din Contractul de credit bancar menţionat, care prevede plata unei taxe de analiza dosar;2. Clauza prevăzuta la art. 9.1. litera a din Contractul de credit bancar, care prevede plata unui comision de acordare de 2% din valoarea creditului; 3.Clauza prevăzută la art. 14.2, din Contractul de credit menţionat-referitoare la declararea scadenţei anticipate a creditului de către pârâtă; 4. Clauza prevăzută la art. 8.7. din Contractul de credit menţionat-care prevede plata dobânzii penalizatoare; 5. Clauza prevăzută la art. 7 si art.8.1. din contractul menţionat, in concret tezele prin care parata stipulează in contract: ” Împrumutatul accepta ca acest grafic poate fi modificat unilateral de către banca in cazul modificării nivelului de dobânda”, ” Dobânda este variabila in conformitate cu politica Băncii.” (…),” fără a exista consimţământul clientului.”; clauzele prevăzute la art. II în actul adiţional nr. 1/12.10.2009, la art. I din actul adiţional nr. 2/12.04,2010 care stipulează:” clienţii accepta faptul ca acest grafic poate fi modificat unilateral de către banca in cazul modificării nivelului ratei de dobânda curenta conform art.8.1. din contractual de credit”,clauza prevăzuta la art. I ultimul aliniat din actele adiţionale nr. 4/22.09.2011, nr. 4/15.06.2012,si nr. 5/23.12.2013 la contractul de credit, prin care parata deţine dreptul de a modifica unilateral dobânda; – scadenţarele emise unilateral de parata, la datele de :-12.10.2009 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost maritala 6,99%,-12.04.2010 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,99%,-04.01.2011 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,94%,-22.09.2011 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,95%,-15.06.2012 prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,85%, -23.12.201_ prin care dobânda iniţiala de 5,7% a fost mărita la 6,79%, 6. Clauzele prevăzute la art. 12.3 si 12.4. din contract, referitoare la riscul valutar.

II. Să constate anularea tuturor acestor clauze, a tuturor acestor scadenţare, III. In principal, să se stabilizeze cursul de schimb CHF – leu la cursul existent la momentul semnării contractului de credit, curs care sa fie valabil pe toata perioada derulării contractului de credit.In subsidiar: Denominarea in moneda naţionala a plaţilor, in virtutea principiului din regulamentul valutar conform căruia preţul mărfurilor sau al serviciilor intre rezidenţi se plăteşte in moneda naţionala; IV. Să se dispună repunerea părţilor în situaţia anterioară si obligarea pârâtei la restituirea tuturor sumelor încasate nelegal de la reclamanţi reprezentând ” taxa de analiza dosar” in cuantum de 150 lei, „comision de acordare credit”- in cuantum de 1.663,06 CHF, respective 6.169,95 lei, (calculat la cursul BNR din data introducerii acţiunii 1CHF=3.71 RON) a sumelor de bani achitate cu titlu de diferenţa curs valutar de la momentul contractării creditului pana la zi, si a sumelor încasate lunar cu titlu de diferenţa de dobânda; V. Sa oblige parata sa recalculeze nivelul dobânzii percepute reclamantului în temeiul contractului de credit menţionat, după următoarea formula: In principal:marja băncii fixa în valoare de 2,99 %+valoarea indicelui de referinţa LIBOR la 3 luni, acest calcul aplicându-se pana la stingerea creditului; In subsidiar: – revenirea la dobânda iniţiala prevăzuta in contract, anume 5.7%.

VI. Sa oblige parata sa actualizeze contractul de credit prin semnarea unui act adiţional la contractul de credit, cuprinzând: a) precizarea si definirea elementelor componente ale dobânzii si a cuantumului acestora, b) modalitatea de modificare a dobânzii exclusiv în funcţie de indicele de referinţa LIBOR, în virtutea clauzei de indexare cuprinsa in contract, cu menţiunea ca marja băncii este fixa,(fiind marja de la data contractării, anume 2,99%) neputând fi modificata decât prin acordul scris al pârtilor, modificarea urmând a se produce atât in sens crescător, cat si in sens descrescător, în funcţie de variaţiile indicelui de referinţa LIBOR. VI. Să dispună obligarea pârâtei la plata dobânzii legale calculate asupra tuturor sumelor a căror restituire o solicita, dobânda legala calculându-se de la data plătii de către reclamanţi a fiecărei sume de bani în parte si până la data restituirii efective de către pârâta a acestor sume; VII. Să dispună obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată prilejuite de acest proces, formate din suma de 2000 lei, onorariul avocaţial, si orice alte cheltuieli de judecata se vor mai ivi pe parcurs.

În motivare a arătat că în fapt, menţionează că motivele sunt aceleaşi precum cele din cererea de chemare în judecată neextinsă.

Pentru aceste motive solicită admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În drept îşi întemeiază poziţia procesuală pe dispoziţiile legale la care a făcut referire în text.

Reclamanţii au formulat precizare a cererii de chemare în judecată în contradictoriu cu; l. OTP BANK ROMÂNIA S.A., cu sediul in Bucureşti, str. Buzesti, nr. 66-68, sector 1, înregistrata la Registrul Comerţului J40/10926/1995, CUI 7926069, CIF RO7926069, număr de telefon 0213075700, număr de fax 0213085180, adresa electronica office@otpbank.ro – PRIN SUCURSALA CLUJ, şi cu 2.OTP Bank Nyrt(OTP Bank pic. denumirea in engleza), cu sediul in str. Nador, nr.16, H-1051, Ungaria, înregistrata sub nr. Cg. 01-10-041585,

Prin intermediul căreia menţionează clauza din actul adiţional nr. 3 /04.01.2011, legat de care solicita respectuos sa se constate că e abuziva si sa o anuleze.

Prin urmare, petitul I punct 5, va arata in următorul mod: 1.5. Clauza prevăzută la art. 7 si art.8.1. din contractul menţionat, in concret tezele prin care parata stipulează in contract: ” împrumutatul accepta ca acest graphic poate fi modificat unilateral de către banca in cazul modificării nivelului de dobânda”, ” Dobânda este variabila in conformitate cu politica Băncii.” (…),” fără a exista consimţământul clientului.”; clauzele prevăzute la art. II in actul adiţional nr. 1/12.10.2009, 1a art. I din actul adiţional nr. 2/12.04.2010 care stipulează:” clienţii accepta faptul ca acest grafic poate fi modificat unilateral de către banca in cazul modificării nivelului ratei de dobânda curenta conform art.8.1. din contractual de credit”, clauza prevăzuta la art. I, ultima propoziţie din actul adiţional nr.3/04.01.2011 clauzele prevăzute la art. I ultimul aliniat din actele adiţionale nr.4/22.09.201I, nr.4/15.06.2012,si nr.5/23.12.2013 la contractul de credit, prin care parata deţine dreptul de a modifica unilateral dobânda.

Prin scadenţarul aferent acestui act adiţional nr.3/04.01.2011, parata a mărit dobânda iniţiala de la 5,7% la 6,94 %, in mod unilateral, discreţionar, deci abuziv.

Se observa in cererea de chemare in judecata, la acelaşi petit I.5., ca a solicitat sa se constate ca aceasta augmentare unilaterala a dobânzii, care rezulta in mod expres din scadenţarul emis in 04.01.2011, aferent actului adiţional nr. 3/04.01.2011, e abuziva.

Ca atare, cum prin scadenţarul aferent actului adiţional nr. 3, a fost mărita dobânda, e firesc sa fie anulat si actul adiţionai nr.3. pentru a nu da posibilitatea paratei pe viitor, după ce instanţa se va pronunţa nu si in sensul anularii acestui act adiţional, sa ii invoce in sprijinul menţinerii dobânzii mărite.

Mai mult decât atât, clauza conţinuta la ultima propoziţie de la art. I al actului adiţional nr.3, e abuziva, întrucât e încălcata dispoziţia de la art.37 litera d din OUG 50/2010, care obliga parata sa menţioneze in mod expres şi modul de calcul al dobânzii, adică a marjei fixe, nefiind de ajuns să se facă trimitere la OUG, câtă vreme sunt profani în ale ştiinţelor juridice/economice.
Redă ” Art. 37 OUG 50/2010 – în contractele de credit cu dobândă variabilă se vor aplica următoarele reguli: d) modul de calcul al dobânzii trebuie indicat în mod expres în contract, cu precizarea periodicităţii şi/sau a condiţiilor în care survine modificarea ratei dobânzii variabile, atât în sensul majorării, cât şi în cel al reducerii acesteia.”

Instanţa a încuviinţat proba cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei.

Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa retine următoarele:

In speţă s-a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a OTP Bank România SA, ce trebuie soluţionată cu prioritate, conform art. 248 NCpc.
Văzând notificarea de la fila 185 din dosar, actele acestuia, apreciază că ea este neîntemeiată şi o va respinge, deoarece ea este partea contractantă cu care petenţii au perfectat contractul contestat. F 17-24.

Relativ la fondul pricinii, instanţa reţine că între părţi a fost încheiat Contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/2010/4366/14.08.2007, având ca obiect suma de 83.153.00 chf pe 360 luni, actele adiţionale nr. 1/12.10.2009, nr. 2/12.04.2010, nr.4/22.09.2011, nr. 4/15.06.2012 si nr.5/23,12.2013 la contractul de credit.

Este de notorietate că astfel de contracte bancare nu sunt negociate in detaliu, ci doar se convine asupra monedei, sumei, termenului, nu şi asupra comisioanelor calculate de bancă conform formularelor tipizate.

Evident că nu poate fi vorba despre o reală negociere ce ar presupune analiza tuturor elementelor componente şi posibilitatea reală de a modifica sau elimina astfel de beneficii ale băncii.

Politica bancara presupune un singur slogan accepţi sau nu toţi termenii prestabiliţi.

În concret este vorba despre clauza prevăzută la art. 5.1. al 7 -lea aliniat din Contractul de credit bancar menţionat, care prevede plata unei taxe de analiza dosar; clauza prevăzuta la art. 9.1. litera a din Contractul de credit bancar, care prevede plata unui comision de acordare de 2% din valoarea creditului, cea prevăzută la art. 14.2, din Contractul de credit menţionat-referitoare la declararea scadenţei anticipate a creditului de către pârâtă; clauza prevăzută la art. 8.7. din Contractul de credit menţionat-care prevede plata dobânzii penalizatoare; clauza prevăzută la art. 7 si art.8.1. din contractul menţionat, in concret tezele prin care parata stipulează in contract: ” împrumutatul accepta ca acest grafic poate fi modificat unilateral de către banca in cazul modificării nivelului de dobânda”, ” Dobânda este variabila in conformitate cu politica Băncii.” (…),” fără a exista consimţământul clientului.”; clauzele prevăzute la art. II in actul adiţional nr. 1/12.10.2009, 1a art. I din actul adiţional nr. 2/12.04.2010 care stipulează:” clienţii accepta faptul ca acest grafic poate fi modificat unilateral de către banca in cazul modificării nivelului ratei de dobânda curenta conform art.8.1. din contractual de credit”, clauza prevăzuta la art. I, ultima propoziţie din actul adiţional nr.3/04.01.2011 clauzele prevăzute la art. I ultimul aliniat din actele adiţionale nr.4/22.09.201I, nr.4/15.06.2012,si nr.5/23.12.2013 la contractul de credit, prin care parata deţine dreptul de a modifica unilateral dobânda; clauzele prevăzute la art. 12.3 si 12.4. din contract, referitoare la riscul valutar.

Ele nu au fost negociate de client, nu au la bază prestarea unui serviciu de către bancă în mod transparent care să justifice o plată, fiind împovărătoare pentru petenţi, creând un grav dezechilibru între acesta şi pârâtă, ceea ce face să devină activă Legea nr. 193/2000 şi sancţiunea nulităţii clauzelor menţionate.

Ele au fost stabilite unilateral, după bunul plac al băncii, aspect ce contravine flagrant ideii de negociere, de contract.

În acest context, evident că se impune cu puterea evidenţei anularea tuturor acestor clauze şi scadenţare.

Ca o consecinţă firească a sancţionării cu nulitatea a clauzelor menţionate expres anterior, va dispune repunerea părţilor în situaţia anterioară si obligarea pârâtei la restituirea tuturor sumelor încasate nelegal de la reclamanţi reprezentând ” taxa de analiza dosar” in cuantum de 150 lei, „comision de acordare credit”- in cuantum de 1.663,06 CHF, respective 6.169,95 lei, (calculat la cursul BNR din data introducerii acţiunii 1CHF=3.71 RON) a sumelor de bani achitate cu titlu de diferenţa curs valutar de la momentul contractării creditului pana la zi si a sumelor încasate lunar cu titlu de diferenţa de dobânda.

Va obliga parata sa recalculeze nivelul dobânzii percepute reclamantului în temeiul contractului de credit menţionat, după următoarea formula: marja băncii fixa în valoare de 2,99 %+valoarea indicelui de referinţa LIBOR la 3 luni, acest calcul aplicându-se pana la stingerea creditului, sa actualizeze contractul de credit prin semnarea unui act adiţional la contractul de credit, cuprinzând: a) precizarea si definirea elementelor componente ale dobânzii si a cuantumului acestora, b) modalitatea de modificare a dobânzii exclusiv în funcţie de indicele de referinţa LIBOR, în virtutea clauzei de indexare cuprinsa in contract, cu menţiunea ca marja băncii este fixa,(fiind marja de la data contractării, anume 2,99%) neputând fi modificata decât prin acordul scris al pârtilor, modificarea urmând a se produce atât in sens crescător, cat si in sens descrescător, în funcţie de variaţiile indicelui de referinţa LIBOR.

Dispune obligarea pârâtei la plata dobânzii legale calculate asupra tuturor sumelor a căror restituire o solicita, dobânda legala calculându-se de la data plătii de către reclamanţi a fiecărei sume de bani în parte si până la data restituirii efective de către pârâta a acestor sume.

Referitor la petitul III al acţiunii.- în principal, să se stabilizeze cursul de schimb CHF – leu la cursul existent la momentul semnării contractului de credit, curs care sa fie valabil pe toata perioada derulării contractului de credit. In subsidiar: Denominarea in moneda naţionala a plaţilor, in virtutea principiului din regulamentul valutar conform căruia preţul mărfurilor sau al serviciilor intre rezidenţi se plăteşte in moneda naţionala, instanţa reţine că prevederile contractuale respecta întrutotul textul de lege incident in aceasta speţa si anume art. 2164 Cod Civil fart. 1579 cod civil vechi): „ Restituirea împrumutului: (1) în lipsa unei stipulaţii contrare, împrumutatul este ţinut să restituie aceeaşi cantitate si calitate de bunuri pe care a primit-o, oricare ar fi creşterea sau scăderea preţului acestora. (2) în cazul în care împrumutul poartă asupra unei sume de bani. împrumutatul nu este ţinut să înapoieze decât suma nominală primită, oricare ar fi variaţia valorii acesteia, dacă părţile nu au convenit altfel. (3) Dacă nu este posibil să se restituie bunuri de aceeaşi natură, calitate si în aceeaşi cantitate. împrumutatul este obligat să plătească valoarea lor la data si locul unde restituirea trebuia să fie făcută.”

Este vorba despre însuşi obiectul cauzei şi al contractului. Petenţii şi-au asumat riscurile variaţiei monedei în care au contractat pe 360 luni, deci riscul contractului, alegând de bună voie moneda. Ei sunt cei care trebuie să suporte riscul devalorizării acesteia. Instanţa nu are dreptul să intervină în acordul de voinţă al părţilor sub acest aspect, în lipsa unui temei legal.

Dacă s-ar permite accesul brutal al instanţei în acordul de voinţă al părţilor, ar însemna ca ea să îl modifice unilateral, în funcţie de interesul petenţilor, nesocotind manifestarea duală de voinţă pe care o presupune perfectarea unui contract, ceea ce a comis pe ici pe acolo banca, iniţial. Acest lucru nu este cu putinţă.

In temeiul art. 453 C. proc. civ., pârâta-debitoare va fi obligată la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 2050, 80 lei.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
IN NUMELE LEGII,
HOTĂRĂŞTE

Respinge ca neîntemeiată excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a OTP Bank România SA.

Admite în parte cererea precizată formulată de reclamanţii K.A. CNP………… şi K.M CNP…, ambii cu domiciliul procesual ales la Cabinet de Avocat MOCEAN MIHAELA ANA, cu sediul în Cluj-Napoca, Str. Pavel Rosca. nr.4,ap.32, jud. Cluj, prin avocat Mocean Mihaela in contradictoriu cu paraţii OTP BANK ROMANIA SA cu sediul in Bucureşti, str. Buzesti, nr. 66-68, sector 1, înregistrata la Registrul Comerţului J40/ 10926/1995, CUI 7926069, CIF RO7926069, OTP BANK NYRT cu sediul in str. Nador, nr.16, H-1051, Ungaria, înregistrata sub nr. Cg. 01-10-041585.

Constată că în Contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/2010/4366 /14.08.2007, în actele adiţionale nr. 1/12.10.2009, nr. 2/12.04.2010, nr.4/22.09.2011, nr. 4/15.06.2012 si nr.5/23,12.2013 la contractul de credit, si scadenţarele care fac parte integranta din actele adiţionale, prin anexele lor, încheiate între reclamanţi şi pârâtă sunt stipulate clauze abuzive:

5. Clauza prevăzută la art. 7 si art.8.1. din contractul menţionat, in concret tezele prin care parata stipulează in contract: ” împrumutatul accepta ca acest grafic poate fi modificat unilateral de către banca in cazul modificării nivelului de dobânda”, ” Dobânda este variabila in conformitate cu politica Băncii.” (…),” fără a exista consimţământul clientului.”; clauzele prevăzute la art. II in actul adiţional nr. 1/12.10.2009, 1a art. I din actul adiţional nr. 2/12.04.2010 care stipulează:” clienţii accepta faptul ca acest grafic poate fi modificat unilateral de către banca in cazul modificării nivelului ratei de dobânda curenta conform art.8.1. din contractual de credit”, clauza prevăzuta la art. I, ultima propoziţie din actul adiţional nr.3/04.01.2011 clauzele prevăzute la art. I ultimul aliniat din actele adiţionale nr.4/22.09.201I, nr.4/15.06.2012,si nr.5/23.12.2013 la contractul de credit, prin care parata deţine dreptul de a modifica unilateral dobânda;

6. Clauzele prevăzute la art. 12.3 si 12.4. din contract, referitoare la riscul valutar.

Dispune anularea tuturor acestor clauze şi scadenţare.

Dispune repunerea părţilor în situaţia anterioară si obligarea pârâtei la restituirea tuturor sumelor încasate nelegal de la reclamanţi reprezentând “taxa de analiza dosar” in cuantum de 150 lei, „comision de acordare credit”- in cuantum de 1.663,06 CHF, respectiv 6.169,95 lei, (calculat la cursul BNR din data introducerii acţiunii 1CHF=3.71 RON) a sumelor de bani achitate cu titlu de diferenţa curs valutar de la momentul contractării creditului pana la zi si a sumelor încasate lunar cu titlu de diferenţa de dobânda.

Obligă parata sa recalculeze nivelul dobânzii percepute reclamantului în temeiul contractului de credit menţionat, după următoarea formula: :marja băncii fixa în valoare de 2,99 %+valoarea indicelui de referinţa LIBOR la 3 luni, acest calcul aplicându-se pana la stingerea creditului.

Obligă parata sa actualizeze contractul de credit prin semnarea unui act adiţional la contractul de credit, cuprinzând: a) precizarea si definirea elementelor componente ale dobânzii si a cuantumului acestora, b) modalitatea de modificare a dobânzii exclusiv în funcţie de indicele de referinţa LIBOR, în virtutea clauzei de indexare cuprinsa in contract, cu menţiunea ca marja băncii este fixa, (fiind marja de la data contractării, anume 2,99%) neputând fi modificata decât prin acordul scris al pârtilor, modificarea urmând a se produce atât in sens crescător, cat si in sens descrescător, în funcţie de variaţiile indicelui de referinţa LIBOR.

Respinge ca neîntemeiat petitul III al acţiunii.

Obligă pârâta la cheltuieli de judecată în sumă de 2050, 80 lei.

Cu drept de apel în 30 de zile de la comunicare.
Pronunţată în şedinţa publică, azi, 28.01.2016.

PRESEDINTE, GREFIER,
SIMONA MIHAI ELENA MOLDOVAN

Comments

comentarii

Sentință fond: Anulare clauza referitoare la suportarea riscului valutar exclusiv de către consumator

Comments

Lasă un răspuns Anulează răspunsul