Acasă » JURISPRUDENȚĂ » Motivarea distrugătoare pentru o bancă la prima decizie definitivă de înghețare a cursului franc-leu de la CA Cluj

Motivarea distrugătoare pentru o bancă la prima decizie definitivă de înghețare a cursului franc-leu de la CA Cluj

Clujust.ro vă prezintă motivarea instanței la prima decizie definitivă de înghețare a cursului leu-franc de la Curtea de Apel Cluj. Aceasta este distrugătoare pentru banca OTP, pârâtă în acest caz.

”Finanțatorul a acceptat/ urmărit și era conștient că evenimentul generator al dezechilibrului contractual se poate produce, l-a asumat în tăcere așezându-l drept fapt generator al profitului pe care urma să-l realizeze.

Cu alte cuvinte finanțatorul era informat și a mizat pe faptul că obligația pecuniară exprimată în CHF va fi perturbată în viitor prin intervenirea unei situații strict economice, financiare generată de fluctuația majoră a cursului valutar care va bulversa economia contractului în favoarea sa. (….)

Ceea ce era evident pentru împrumutător nu era deloc predictibil pentru consumator.

Mai mult, felul în care a fost cosmetizat creditul denominat în CHF l-a transformat într-un produs credibil și tentant chiar irezistibil.”, se arată în decizia Curții de Apel Cluj.

Aceasta a admis apelul declarat de reclamant împotriva sentinţei inițiale pronunţate de Tribunalul specializat Cluj, pe care a schimba-o în parte în sensul că a constatat nulitatea absolută a unei clauze din contractul de credit pentru nevoi personale din 2007, cu consecinţa stabilizării cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăţilor la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit, respectiv 1,9924 LEI/1 CHF.

CURTEA DE APEL CLUJ – SECȚIA A II-A CIVILĂ

DECIZIE Nr. 590/2016

Curtea reține că apărările evocate de apelantul reclamant sunt fondate în raport de următoarele considerente:

1.În ceea ce privește condițiile a căror îndeplinire este necesar a fi examinată în cauză, instanța reține că pentru a avea caracter abuziv, în sensul prevederilor art.4 din Legea nr.193/2000, este necesar ca o clauză contractuală stipulată într-un contract încheiat între un consumator și un profesionist să întrunească cumulativ, următoarele condiții minimale: să nu fi fost negociată cu consumatorul, să fie de natură a crea un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, contrar bunei credințe și în detrimentul consumatorului, respectiv să nu respecte criteriile de transparență și inteligibilitate.

Pentru a îndeplini criteriul transparenței, se impune ca orice clauză inclusă într-un contract să fie redactată într-o manieră clară și neechivocă, iar pentru înțelegerea acesteia să nu fie necesare cunoștințe de specialitate, după cum specifică chiar art.1 din Legea nr.193/2000. În evaluarea caracterului clar și inteligibil al unei clauze contractuale se are în vedere un criteriu obiectiv, prin raportare la tipul consumatorului cu educație și grad de cunoaștere mediu, întrucât se impune ca orice consumator să aibă posibilitatea de a-și forma un punct de vedere corect cu privire la existența și conținutul unei clauze.

În același sens, prevederile art.5 lit.c, art.27 lit. b și art.44 din Legea nr.296/2004, în forma în vigoare la data încheierii contractului de credit supus analizei, obligă profesionistul să informeze, in mod complet, corect si precis, consumatorii, asupra caracteristicilor esențiale ale produselor si serviciilor, inclusiv a serviciilor financiare oferite de către operatorii economici, astfel încât aceștia să aibă posibilitatea de a face o alegere rațională între produsele și serviciile oferite, în conformitate cu interesele lor economice și de altă natură și să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinației acestora, în deplină siguranță și securitate.

În ce privește cerința existenței unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților contractante, instanța reține că echilibrul contractual între drepturile și obligațiile părților nu poate fi determinat într-un mod simplist, printr-o verificare sumară a câștigurilor și pierderilor fiecăreia dintre părțile contractanteci se impune a se stabili modalitatea în care clauza abuzivă a afectat echilibrul contractual, respectiv dacă, în economia generală a contractului, în prezenta acestei clauze, poziția profesionistului a fost întărită, în detrimentul consumatorului.

Pentru a nu avea caracter abuziv, clauzele care permit profesionistului să modifice condițiile contractuale convenite inițial trebuie să specifice în mod expres și explicit situațiile în care profesionistul este autorizat să procedeze la o asemenea modificareîntrucât numai într-o asemenea situație consumatorul își poate exprima într-un mod liber consimțământul la încheierea contractului, având reprezentarea clară a modului în care contractul va fi executat și a modului în care acesta poate fi modificat pe parcursul executării sale. Totodată, numai în ipoteza în care sunt clar definite de la început, prin chiar contractul semnat de părți, situațiile în care profesionistul este autorizat să procedeze la modificarea contractului, instanța de judecată, ce ar fi învestită cu un eventual litigiu decurgând din modul în care profesionistul a procedat la modificarea clauzelor contractuale, poate examina caracterul just al motivelor avute în vedere de către profesionist, respectiv dacă aceste motive se circumscriu celor acceptate de către consumator prin semnarea contractului.

În ce privește caracterul nenegociat al clauzelor supuse analizeiinstanța reține că acestea nu au fost negociate de părțile în litigiu, au avut un caracter preformulat, astfel încât pârâtei îi revenea obligația de a proba faptul că acestea au fost negociate, prin raportare la dispozițiile art. 4 alin. (3) teza finală din Legea nr. 193/2000, fără însă ca o asemenea probă să fie făcută. Pârâta a arătat că actul juridic este un contract negociat  în sensul că elementele acestuia, precum prețul, durata, perioada de rambursare și posibilitatea reeșalonării au fost negociate. Desigur că o asemenea teză nu poate fi primită de către instanță, întrucât o eventuală negociere a costului total al creditului nu a fost probată, iar negocierea duratei contractului, a perioadei de rambursare și a posibilității reeșalonării nu echivalează cu o negociere a clauzelor reclamate ca fiind abuzive. Împrejurarea că s-a pus la dispoziția reclamantului o ofertă de credit și a fost încheiat contractul de credit nu reprezintă o dovadă a negocierii clauzelor contractuale.

În mod tradițional, contractul clasic (negociat) înseamnă acordul de voință al parților, respectiv consimțământul, adică voința exprimată a parților care au capacitatea juridica de a contracta, în timp ce conținutul acestuia este reprezentat de  obiectul său și de cauza încheierii lui, adică de interesele părților contractului. Interesele părților trebuie conciliate, prestațiile părților trebuie să fie proporționale și coerente, iar echilibrul contractual și buna credință în executarea acestora sunt cerințe ale obligațiilor contractuale (art. 970 alin.1 si alin.2 din Codul Civil vechi) și al exercițiului util și rezonabil al dreptului.

În concluzie, împrejurarea că părțile au negociat și stabilit clauzele principale ale contractului (privitoare la cuantumul sumei împrumutate, moneda creditului, durata creditului) nu poate conduce la concluzia că acele clauze care sunt supuse analizei în prezenta cauză ar fi fost negociate. Necesitatea negocierii trebuie să privească fiecare clauză în parte, iar faptul că anumite clauze ale contractului au fost negociate nu justifică omisiunea profesionistului de a supune negocierii și restul clauzelor, întrucât caracterul negociat al clauzelor se impune a fi respectat pentru fiecare clauză în parte. Mai mult, nu prezintă relevanță nici faptul că reclamantul nu și-au exprimat nemulțumirea față de conținutul unora dintre clauze cu ocazia încheierii contractului, câtă vreme nu s-a probat de către profesionist faptul că eventualele obiecțiuni a ar fi putut influența modul de redactare al clauzelor cu privire la care au fost ridicate.

În același timp, deși este real faptul că reclamantul , în calitatea sa de consumator, a avut posibilitatea de a studia ofertele diferitelor instituții de credit privitoare la tipurile de contract de credit propuse de acestea și de a opta pentru una dintre aceste oferte, această împrejurare nu echivalează cu faptul negocierii contractului de credit încheiat în final de către consumatori. Astfel, posibilitatea de a decide încheierea unui contract cu o anumită instituție de credit sau de a renunța la încheierea acestuia nu echivalează în niciun caz cu posibilitatea de a negocia clauzele acelui contract, întrucât libertatea de a decide încheierea unui contract de credit și de a opta pentru persoana partenerului contractual nu are aceeași semnificație cu luarea unei decizii în ce privește conținutul clauzelor contractuale. Așadar faptul că reclamantul s-a adresat instituției de credit, exprimându-și intenția de a încheia un anumit contract de credit care să răspundă nevoilor lor, nu are semnificația acceptării libere și necondiționate a ofertei propuse de bancă. Atâta timp cât pârâta nu a dovedit faptul că ar fi negociat cu consumatorul clauzele contractuale pretins abuzive, simplul fapt că respectivul consumator a avut inițiativa încheierii contractului de credit și simplul fapt că ar fi putut renunța la încheierea contractului, refuzând oferta băncii, rămân lipsite de relevanță, prin prisma celor expuse anterior. 

2.Instanța, consideră necesar, în contextul apărărilor formulate de către pârâtă, să lămurească noțiunea de obiect al contratului, raportat la faptul că orice clauză circumscrisă acestei noțiuni este exclusă de la examinare, în contextul apărărilor pârâtei potrivit cărora comisionul de acordare reprezintă elemente ale prețului creditului.

Potrivit prevederilor art.4 al.6 din Legea nr.193/2000, care asigură transpunerea în dreptul intern a dispozițiilor art.4 al.2 din Directiva nr.93/13/CEE, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil. În acord cu aceste dispoziții legale, mecanismul de verificare a caracterului abuziv al unor clauze contractuale exclude de la examinare prevederile contractuale care privesc obiectul principal al contractului și cele care pun în discuție raportul dintre cerințele de preț sau remunerație față de serviciile prestate sau bunurile livrate consumatorului, în privința acestora din urmă neexistând un criteriu obiectiv sau barem care să poată încadra și ghida controlul acestui caracter adecvat.

Atât prevederile art.3 lit.i din Directiva 2008/48, cât și cele ale art.7 pct.6 din OUG nr.50/2010, care asigură transpunerea în dreptul intern a prevederilor Directivei 2008/48, definesc noțiunea de cost total al creditului pentru consumatori  într-un sens cât se poate de larg, întrucât impun ca suma totală a costurilor sau a altor cheltuieli impuse în sarcina consumatorului și care sunt aferente unor prestații datorate de acesta creditorului său și oricăror terți, în baza contractului, să fie stabilită în mod clar în contractele de credit pentru consum, iar această obligație a profesionistului, de menționare a sumei totale a costurilor, trebuie să contribuie la realizarea obiectivului principal de transparență urmărit de această directivă, după cum a menționat Curtea de Justiție a Uniunii Europene în Hotărârea Matei și Matei împotriva SC Volksbank România SA,.

Contrar acestei accepțiuni largi a noțiunii de „obiect” și „preț” al creditului, noțiunea de „obiect principal” al contractului în sensul prevederilor art.4 al.6 din Legea nr.193/2000 se impune a fi interpretată în mod restrictiv, dat fiind faptul că aceste prevederi legale reglementează o excepție de la mecanismul de control pe fond al clauzelor abuzive care este prevăzut în cadrul sistemului de protecție a consumatorilor pus în aplicare prin Directiva 93/13. Având în vedere scopul Directivei menționate, transpuse în dreptul intern prin Legea nr.193/2000, anume acela de obligare a statelor membre de a reglementa un mecanism care să asigure că orice clauză contractuală care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale să poată fi controlată pe fond pentru a se putea evalua eventualul său caracter abuziv, în scopul asigurării protecției care trebuie garantată consumatorului, orice excepții de la mecanismul de control pe fond al clauzelor abuzive se impun a fi analizate într-o manieră strictă. Ca urmare, după cum s-a arătat de către Curtea de la Luxemburg în hotărârea anterior menționată, domeniul de aplicare exact al noțiunilor de „obiect” și „preț” în sensul art.4 al.2 din Directiva 93/13 nu poate fi determinat cu ajutorul noțiunii de „cost total al creditului pentru consumator” în accepțiunea art.3 al.g din Directiva 2008/48. În caz contrar, excepția de la controlul pe fond al clauzelor abuzive ar fi extinsă nejustificat de mult, ceea ce ar contraveni însuși obiectivului avut în vedere prin Directiva 93/13.

Dacă criteriile de definire a noțiunii de „obiect” și „preț” al creditului în sensul art.3 lit.i din Directiva 2008/48, cât și cele ale art.7 pct.6 din OUG nr.50/2010 nu sunt aplicabile în materia reglementării clauzelor abuzive, se impun a fi verificate criteriile proprii, cu care instanța poate opera în examinarea unor clauze pretins abuzive în materia reglementată de Legea nr.193/2000. În acest sens, se impune a se avea în vedere faptul că în Hotărârea Kasler și Kaslerne Rabai, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că clauzele contractuale care se circumscriu noțiunii „obiectul principal al contractului” în accepțiunea art.4 al.2 din Directiva 93/13 trebuie înțelese ca fiind cele care stabilesc prestațiile esențiale ale acestui contract și care, ca atare, îl caracterizează. Dimpotrivă, clauzele care au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esența însăși a raportului contractual nu pot fi circumscrise noțiunii de obiect principal al contractului, revenind instanței naționale sarcina de a aprecia dacă o clauză supusă analizei constituie un element esențial al prestației debitorului, având în vedere natura, economia generală și prevederile contractului de împrumut vizat, precum și contextul juridic și factual în care se înscrie acesta.

În consecință, ar urma ca instanța să aplice aceste criterii în cauza dedusă judecății, stabilind dacă obligația de achitare a comisioanelor spezelor ,taxelor neindividualizate calculate conform tarifului de taxe și comisioane al băncii altele decât cele nominalizat expres în contract  se înscriu printre prestațiile esențiale ce revin debitorului și care, ca atare, caracterizează contractul de credit sau reprezintă doar o obligație cu caracter accesoriu în raport de cele care definesc esența însăși a contractului încheiat de părți.

O asemenea verificare nu poate fi însă realizată într-o manieră cât se poate de clară și exactă din punct de vedere juridic, în condițiile în care comisioanele taxele spezele  nu au fost definite prin contract, fiind imposibil de a se stabili într-o manieră riguroasă ce prestație a creditorului acoperă acestea, în contrapartidă. Nici în condițiile generale(de altfel necomunicate reclamantului) și nici în condițiile speciale ale contractului de credit în litigiu, comisioanele taxele spezele  nu au fost definiteAșadar, s-a omis a fi specificate orice elemente care ar fi justificat rațiunea stabilirii sale , fie și într-o manieră generică, deși caracterul transparent al clauzelor contractuale impunea o definire riguroasă a oricăror comisioane și cheltuieli stabilite în sarcina consumatorului, particularizată în raport de contextul în care părțile au încheiat contractul și de toate elementele care erau de natură a influența existența și conținutul unor clauze contractuale.

Această omisiune îi este pe deplin imputabilă pârâtei, întrucât referirea la aceste eventuale ,presupuse și viitoare costuri  s-a făcut în condițiile contractuale, redactate în prealabil de către aceasta.

Or, in condițiile unei atare omisiuni, instanța nu poate verifica rațiunile avute în vedere de bancă la perceperea comisioanelor, serviciile pretins prestate de către aceasta consumatorilor și pentru a căror plată s-a prevăzut posibilitatea perceperii comisioanele/taxelor /spezelor în discuție și, prin urmare, nici chiar dacă ele se refereau la o prestație esențială a debitorului, stabilită în contrapartidă cu o prestație principală, în economia contractului, ce revenea instituției de credit. Efectul principiului de drept „Nemo auditur propriam turpitudinem allegans” constă în faptul că prevederile contractuale referitoare la aceste comisioane, taxe ,speze  nu vor fi considerate ca fiind circumscrise noțiunii de „obiect principal al contractului” .

În sfârșit, faptul că în contractul de credit s-au menționat în mod concret că sumele care trebuie achitate în contul unora dintre comisioanevor fi calculate conform Tarifului de taxe și comisioane al băncii nu are semnificația unei definiri riguroase a acestor comisioane și nu poate conduce la concluzia că respectivele prevederi contractuale ar fi fost redactate într-o modalitate clară și ușor de înțeles, atâta timp cât nu au fost precizate, nici măcar într-o manieră sumară, tipurile de servicii prestate de bancă, a căror contraprestație este reprezentată de comisioanele supuse analizei, neputându-se cunoaște nici de către consumator și nici de către instanța de judecată ce servicii sunt acoperite de costurile impuse în sarcina consumatorului.

De altfel, necesitatea existenței acestor mențiuni în cuprinsul contractului, se circumscrie obligației profesionistului de informare a consumatorului reglementată de dispozițiile legale amintite și în paragrafele precedente, fiind, în același timp o consecință a dreptului consumatorilor de a fi informați complet, corect și precis asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundă cât mai bine nevoilor lor, precum și  de a beneficia de o redactare clară și precisă a clauzelor contractuale, indicarea exactă a prețurilor și tarifelor și, după caz, a condițiilor de garanție.

În raport de toate considerentele expuse anterior, instanța apreciază că nu pot fi reținute susținerile pârâtei în sensul că clauzele privitoare la comisioanele supuse analizei ar intra în domeniul de aplicare al excepțiilor de la mecanismul de control al clauzelor abuzive, astfel cum este reglementat de art.4 al.6 din Legea nr.193/2000.

3. Între OTP Bank ROMÂNIA S.A. – prin Sucursala/Agenția Cluj-Napoca si reclamantul D. Z. L. A  s-a încheiat contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă nr. C 2204/2000/5591 din 29.10.2007 având ca obiect suma de 162.300 CHF pentru o perioadă de 360 luni (f. 15-20).

Pârâta OTP Bank ROMÂNIA S.A.  a cesionat dreptul de creanță rezultat din acest contract in favoarea OTP Bank UNGARIA care, la rândul său l-a cesionat în favoarea OTP Financing Solutions BV (f. 66-80), reclamantul  fiind înștiințat despre cesiune (f. 22). Cesionarul OTP Financing Solutions BV  a împuternicit OTP Bank ROMÂNIA să o reprezinte in instanța (f. 58-63).

Prin sentința civilă nr. …/2014 pronunțată de Judecătoria Cluj-Napoca în dosarul nr. …/211/2011 s-a admis in parte acțiunea formulată de  COMISARIATUL JUDEȚEAN PENTRU PROTECȚIA CONSUMATORILOR Cluj și intervenientul în nume propriu D. Z. L. A în contradictoriu cu pârâta S.C. OTP Bank Romania S.A si in consecință: – s-a constatat caracterul abuziv al următoarelor clauze din contractul nr. C 2204/2000/559/29.10.2007: – art.8.1, art. 9.1 lit. c), art. 9.2, art. 12.1 si art. 12.5; – a fost obligată OTP Bank Romania S.A.  să achite în favoarea intervenientului D. Z. L. A  suma de 28.160,63 CHF reprezentând dobândă percepută în temeiul clauzelor abuzive si 9.640 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.  S-a respins solicitarea Comisariatul Județean pentru Protecția Consumatorilor Cluj privind constatarea caracterului abuziv al clauzelor prevăzute de art. 8.1 si 8.2 din contract. Această hotărâre a rămas definitivă prin decizia civilă nr. 118/R/2015 a Tribunalului Cluj (f. 14).

Conform art. 7 din contractul de credit, „Creditul va fi rambursat in 360 rate lunare, conform graficului de rambursare din anexa 1 care face parte integrantă din prezentul contract. Împrumutatul acceptă faptul că acest grafic poate fi modificat unilateral de bancă in cazul modificării nivelului de dobândă conform art. 8.1”. în considerarea similitudinii dintre aceste dispoziții și prevederile  art. 8.1 , 12.1 (din contractul de credit) statuările din sentința civilă nr. xxxxx/2014 a Judecătoriei Cluj-Napoca ( rămasă definitivă) se impun în litigiul pendinte cu putere de lucru judecat. Lipsa caracterului negociat al clauzei si consecința  ce rezultă din aplicarea ei constând în  dezechilibrul prestațiilor, transpare cu prisosință din economia cauzei prin raportare la art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Conform art. 9.3 din contract ”Pentru orice alte servicii prestate de către bancă, împrumutatul/co-debitorul datorează băncii, corespunzător Condițiilor Generale de Afaceri ale acesteia, speze, taxe, comisioane calculate conform Tarifului de taxe si comisioane al Băncii, altele decât cele prevăzute în prezentul contract”.

Contractul de credit si a condițiile generale au caracter standardizat .Art. 4 al. 2 teza I din Legea nr. 193/2000 instituie o prezumție relativă privind caracterul nenegociat al clauzelor inserate in contractele standard preformulate.

OTP Bank România SA trebuia să facă dovada că a existat o negociere cu privire la aceste aspecte. Pârâta a confirmat prin răspunsul la interogatoriu lipsa negocierilor referitoare la plata comisioanelor susținând că a existat negociere cu privire la cuantumul acestora.

În cuprinsul clauzei contestate, aceste costuri sunt indicate generic (speze, taxe, comisioane).

Pe de altă parte, nu s-a făcut dovada că i s-ar fi comunicat reclamantului un exemplar din Condițiile Generale de Afaceri în care sunt prevăzute aceste costuri. Natura acestor servicii si valoarea lor nu a fost specificată, omisiune care face imposibilă misiunea de a  verifica voința părților contractante la momentul încheierii contractului de credit si raportul de proporționalitate între serviciile acoperite si prețul pretins al acestora. In esență prin clauza evocată mai sus, pârâta Bancă si-a arogat dreptul de a percepe costuri  ce nu ar avea legătură cu contractul, fără a indica in mod explicit serviciile pe care aceste sume le-ar acoperi. Prevederile criticate  sunt de natură să creeze, în detrimentul consumatorilor și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Conform art. 18.1 din contract – „Orice notificare sau comunicare in legătură cu prezentul contract si cu contractele accesorii acestuia din partea băncii către împrumutat/co-debitor se va face în scris prin metode cum ar fi: scrisoare simplă, scrisoare cu confirmare de primire, SMS, etc.”Clauza are caracter preformulat .Pe de altă parte ,prevederea instituie un tratament diferențiat între profesionist si consumator, referitor la modalitatea de comunicare.

Deși Banca pârâta și-a rezervat dreptul de a modifica unilateral anumite clauze, beneficiază si de prevederi contractuale mult mai favorabile privind comunicarea acestor modificări, fără a se specifica cerința expresă privind dovada aducerii la cunoștință a respectivelor modificări/notificări consumatorului. Totodată,art. 18.2 prevede că reclamantul este dator să efectueze orice comunicare fie prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, fie prin înregistrarea cererii la sediul băncii. După cum se poate observa, pârâta i-a impus consumatorului modalități de comunicare menite să-i garanteze primirea înscrisurilor insă nu și-a luat aceleași obligații, deși dispune de posibilitatea de modificare substanțială a contractului.

Conform art. 10.6 al. 2 din contract „Dacă pe parcursul derulării contractului banca consideră, in mod unilateral că valoarea proprietății prezentate drept garanție  descrește și nu mai asigură acoperirea obligațiilor rezultate din prezentul contract, împrumutatul se obligă să aducă garanții imobiliare suplimentare astfel încât valoarea totală a garanțiilor să acopere minim 133% din suma inițială a creditului. Prezentarea garanțiilor suplimentare va fi efectuată in maxim 30 de zile lucrătoare de la solicitarea băncii. Împrumutatul va suporta toate cheltuielile legate de evaluarea/reevaluarea garanțiilor. Neprezentarea garanțiilor constituie caz de culpă.”

Clauza nu a avut un caracter negociat și nu evocă criterii clare în raport de care să fie posibilă activarea sa, aprecierea profesionistului fiind determinantă in stabilirea necesității constituirii unor garanții suplimentare, fără a se oferi consumatorului minime repere în acest sens. Prevederea este de natură a crea un  dezechilibru esențial între drepturile și obligațiile părților.

Potrivit art. 19 al. 2 din contract „Orice litigiu intre părți care nu este soluționat pe cale amiabilă se va supune spre soluționare instanțelor judecătorești competente din localitatea unde este înregistrat sediul social al băncii”.

Relevantă în cauză, față de momentul încheierii contractului de credit, 29.10.2007, este  Directiva nr. 93/13/CEE, precum și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (cauza C 137/08, privind pe VB Pénzügyi Lízing Zrt. împotriva Ferenc Schneider), prin care se permite instanței naționale să aprecieze asupra caracterului clauzei atributive de competență.  Conform art. 3 al. 3 din directivă si Anexei nr. 1 lit. q) din Directiva nr. 93/13/CEE poate fi considerată abuzivă clauza ce are ca efect excluderea sau obstrucționarea dreptului consumatorului de a introduce acțiuni în justiție. În cazul de față, stabilirea competenței teritoriale exclusive a instanței de la sediul Băncii, determină costuri semnificative în sarcina consumatorului care ar urmări introducerea unei acțiuni in temeiul contractului, costuri rezultate din deplasări, plata suplimentară pentru deplasarea avocatului sau efectuarea unor demersuri pentru angajarea unui avocat din București si prin urmare,  are efect obstrucționarea dreptului consumatorului de a sesiza instanța de judecată.

Conform art. 26 din contractul de credit „Acest contract de Credit se completează cu Condițiile Generale de Afaceri ale Băncii”. Se reține incidența dispozițiilor art. 1 al. 1 din Legea nr. 193/2000 și lipsa caracterului clar al clauzei, determinată de omisiunea Băncii de a face dovada comunicării acestor condiții generale, consumatorului la momentul încheierii contractului, pentru ca acesta din urmă să aibă o reprezentare corectă a drepturilor si obligațiilor asumate.

Potrivit art. 12.4 din contract „Împrumutatul/Co-debitorul autorizează Banca să facă în numele și pe conturile sale, până la nivelul sumelor datorate, orice operațiunea considerată necesară, inclusiv de schimb valutar. Conversia se va face la cursurile de schimb valutar practicate de bancă la acea dată, cu suportarea de către Împrumutatul/Co-debitorul a tuturor comisioanelor, spezelor și taxelor aferente acestor operațiuni. Banca are dreptul dar nu si obligația de a efectua aceste operațiuni.” Prima teză evocată de această normă nu are un caracter clar, deoarece permite „orice operațiune necesară” fără a limita drepturile Băncii la operațiunile necesare si suficiente pentru plata ratelor. În ce privește costurile aferente acestor operațiuni, prevederea este de asemenea echivocă. Față de prevederile art.  1 al. 1 și art. 4 din Legea nr. 193/2000, această clauză are un caracter abuziv, deoarece este de natură să creeze un dezechilibru semnificativ între prestațiile părților.

Potrivit art. 12.2 din contract „Rambursarea ratelor lunare se va efectua de către Împrumutat/Co-debitor în conturile curente ale Împrumutatului deschise la Bancă în aceeași monedă in care a fost acordat creditul. Împrumutatul/Co-debitorul poate opta si pentru depunerea sumelor datorate în orice monedă pentru care Împrumutatul   are deschis  un cont curent, Banca având dreptul să realizeze conversia începând cu ora 00 a datei scadenței lunare, folosind cursurile de schimb practicate de bancă la acea dată, cu respectarea normelor legale în vigoare. Banca are dreptul la libera alegere a ordinii in care va utiliza disponibilitățile din conturile deschise in diferite valute, iar utilizarea disponibilităților respective se va face până la limita rambursării integrale a sumelor datorate.”

Prima instanță a înlăturat apărările privitoare la caracterul abuziv al acestei clauze.

Curtea reține că prevederile art. 12.2 se subsumează conceptului clasic al clauzelor  de adeziune fiind în mod manifest nenegociată direct cu consumatorul. Dispoziția instituie practic prin cea dintâi teză ca restituirea împrumutului să se facă în franci elvețieni (CHF), indiferent de evoluția cursului acestora față de moneda națională la data plății. Caracterul nenegociat al clauzei reglementate de  art. 12.2 este recunoscut de pârâta OTP Bank România S.A., care în răspunsul său la interogatoriu, depus pentru termenul din 26 noiembrie 2015 prin documentul cu numărul de ieșire 5705 din 9 noiembrie 2015, admite această împrejurare prin răspunsul la întrebarea nr. 4.

Din corespondența electronică purtată între părți în etapa precontractuală, rezultă că reclamantul a solicitat cu titlu de împrumut suma de 95.000 euro . Produsul de creditare în franci elvețieni  a fost promovat de societatea bancară de o manieră extrem de atractivă pentru consumator fiind inteligent cosmetizat prin instituirea unor costuri la prima vedere mult diminuate față de alte produse existente pe piață la epoca încheierii convenției.

La data semnării contractului de credit din speță (29.10.2007), cursul leu/franc elvețian era de 1,9924. La începutul anului 2015, acest curs a depășit 4 lei/l franc elvețian, atingând chiar nivelul de 4,5817 RON/ 1 CHF la 23.01.2015, creșterea față de momentul acordării creditului fiind de aproximativ  130% .

În jurisprudența constantă a C.J.U.E. (cauzele C-241/98, C-484/08, C-26/13) și a Î.C.CJ. (Deciziile Secției a Il-a Civile nr. 3661/20.11.2014, nr. 3864/04.12.2014, nr. 1410/21.05.2015) s-a relevat în mod constant faptul  că valabilitatea și caracterul abuziv al clauzelor contractuale din contractele încheiate de profesioniști cu consumatorii se examinează întotdeauna din perspectiva legislației speciale a protecției consumatorilor, nu a dreptului comun; că judecătorul trebuie să examineze și din oficiu caracterul abuziv al unor clauze contractuale, întrucât acesta este un aspect de ordine publică economică, nu de ordine privată; că „limbajul clar și inteligibil” nu înseamnă doar claritate gramaticală ci și posibilitatea pentru consumator de înțelegere a mecanismului contractual și a consecințelor economice, chiar și în cazul unor clauze care vizează obiectul principal al contractului sau caracterul adecvat al prețului.

Finanțatorul în calitatea sa de profesionist al sistemului bancar, cu un portofoliu vast de credite în franci elvețieni, atât direct în România cât și prin intermediul băncii-mamă în Ungaria, a cunoscut sau trebuia să cunoască studiile și raportările de specialitate din perioada 2005-2007, anterioare acordării creditului, realizate atât de specialiști ai Băncii Naționale a Elveției – SNB (A. Ranaldo, P. Soderlind, Safe Haven Currencies, SNB Working Paper, 14 septembrie 2007, p. 2 ; Raportul trimestrial al Băncii Naționale a Elveției pe trimestrul 3/2007 din septembrie 2007, pp. 32-33 ) cât și de specialiști ai Băncii Naționale a României (Florian Neagu, Angela Mărgărit, Riscurile pentru stabilitatea financiară din România generate de sectorul populației, BNR, Caiete de studii, august 2005, p. 10; Raportul asupra stabilității financiare aferent anului 2006 realizat de B.N.R. în anul 2007, p.33 ), care arătau că francul elvețian este o monedă cu cele mai ridicate proprietăți de refugiu, înregistrând aprecieri semnificative în perioada episoadelor de criză, 20 la număr, din perioada 1993-2006, și că riscurile de curs valutar sunt transferate integral asupra debitorilor neacoperiți ,consumatori care nu realizează venituri  în franci elvețieni.

Doar post-factum, după acordarea masivă a acestor credite către consumatori în franci elvețieni în perioada 2006-2008, și mai ales după explozia cursului francului elvețian începând cu anul 2009, reprezentanții OTP Bank au început să prezinte public riscurile valutare puse exclusiv în sarcina consumatorilor din contractele de credit deja încheiate și să discute că ar fi existat variante, pe care nu le-au oferit în realitate niciodată clienților la momentul acordării creditelor în perioada 2007-2008, de a realiza o protecție anticipată adecvată împotriva riscului valutar.

O atare de protecție nu a fost însă oferită anticipat consumatorului. În mod evident ea ar fi antrenat costuri suplimentare care ar anihilat avantajele produsului de creditare în franci elvețieni comparativ cu cele existente în alte monede străine.

Prin adresa OTP Bank nr. … din 3 aprilie 2015, pârâta de rândul 1 atrage atenția reclamantului  abia , la 7 ani după încheierea contractului, că a încheiat un contract de credit riscant în care și-ar fi asumat, prin art. 12.2, riscul unor pierderi semnificative în urma fluctuației cursului de schimb al francului elvețian față de moneda națională, în portofoliu băncii existând  la acea dată și produse mai puțin riscante în lei sau euro. Aceste avertismente nu se regăsesc însă în contractul de credit  ori în documentele /informările precontractuale prezentate apelantului anterior.

In oferta curentă a OTP Bank România din perioada 2015/2016, potențialul contractant de astăzi este avertizat în mod repetat că ar putea suferi pierderi în cazul unor deprecieri severe a RON, că există posibilitatea modificării, în sensul majorării, a sumelor datorate în cazul materializării riscului valutar ca urmare a deprecierii severe a RON sau a monedei în care obține venituri în situația în care a contractat un credit în alta valută decât cea în care încasează veniturile, cu impact asupra nivelului obligațiilor de plată periodice care îi revin în baza contractului de credit.

Creditul de consum garantat cu ipotecă acordat la 29 octombrie 2007 a fost încheiat în condițiile în care apelantul avea nevoie în realitate de lichidități în lei și euro (77.000 de euro ) necesare  achiziționării și finisării unui imobil   iar  nu de franci elvețieni ,francul elvețian – CHF – nefiind o monedă care să se fi bucurat vreodată de utilizare frecventă în România, spre deosebire de euro și dolarii americani.

Francul elvețian a reprezentat o simplă monedă de cont, produsul fiind prezentat ca „denominat” în franci elvețieni, un produs financiar prezentat de profesionist drept deosebit de „avantajos” față de altele similare prin ocultarea brutală a riscurilor. De altfel, și în raportările interne ale pârâtei-OTP Bank România SA  din perioada acordării creditului (2006-2007)  se arată că aceste tranzacții sunt riscante pentru consumatori datorită fluctuațiilor de curs valutar și că ele sunt înregistrate în contabilitatea băncii la valoarea în lei de la data acordării împrumutului.

Informarea deficitară și neinteligibilă realizată de pârâta OTP Bank România SA  în calitatea sa de profesionist rezultă și din simplul fapt că în întreg contractul de credit nu se regăsesc explicit cuvintele „franci elvețieni”, ci doar denumirea criptică CHF, care este un cod al valutei respective, alături de precizarea înșelătoare și susceptibilă de multiple interpretări că este vorba de un contract „denominat” în „CHF”, aspect care sugerează că este vorba doar de o simplă valoare de referință pentru creditor. Mai mult, în contractul de cesiune dintre OTP Bank Plc. în calitate de vânzător, OTP Bank România S.A. în calitate de vânzător inițial și agent și OTP Financing Services B.V. în calitate de1 cumpărător, depus pentru termenul din 26.11.2015, este inclusă de trei ori formularea „denominate in CHF” (la lit. (B) Preambul, pag. 35; alin (vi) Criterii de Eligibilitate privind titlurile de Proprietate, pag. 38; Art. 2.1 Vânzarea Activelor, pag. 40), ceea ce dovedește faptul că această creanță rezultată din contractul de credit încheiat de reclamant , parte integrantă a activelor cesionate este privită de pârâte ca fiind doar „denominată” în CHF.

Banca Națională a României a avertizat toate băncile de-a lungul timpului (a se vedea în acest sens studiul retrospectiv al B.N.R. din luna februarie 2015 intitulat Analiza creditelor în franci elvețieni, p. 29 ) despre riscurile acordării împrumuturilor, mai ales în valute exotice cum e francul elvețian, monedă a unei țări cu care România nu are raporturi economice foarte extinse. Cotarea acestei monede (CHF) se face în România prin intermediul euro, nu în mod direct, B.N.R. neavând niciun fel de obiective sau pârghii legate de cotația acestei monede față de leu.

Art. 18 din O.U.G. nr. 21/1992, republicată, privind protecția consumatorilor instituie explicit dreptul consumatorilor  de a fi informați, în mod complet, corect și precis, asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor oferite de către operatorii economici, astfel încât să aibă posibilitatea de a face o alegere rațională, în conformitate cu interesele lor, între produsele și serviciile oferite și să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinației acestora, în deplină securitate.

Aceste prevederi sunt reiterate în art. 44 din  Legea nr. 296/2004 , în forma în vigoare la data încheierii contractului de credit (devenit art. 45 după republicarea actului normativ ) potrivit căruia „consumatorii au dreptul de a fi informați, în mod complet, corect și precis, asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor, inclusiv a serviciilor financiare oferite de către operatorii economici, astfel încât să aibă posibilitatea de a face o alegere rațională între produsele si serviciile oferite, in conformitate cu interesele lor economice și de altă natură și să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinației acestora, în deplină siguranță și securitate”. Art. 47 din  Legea nr. 296/2004 ( devenit art. 48 după republicarea actului normativ )  stipulează asupra dreptului  consumatorilor de a fi informați cu privire la riscurile la care sunt supuși prin folosirea normală sau previzibilă a bunurilor.

Codul consumului (Legea nr. 296/2004), în vigoare de la 1 ianuarie 2007, obligă profesionistul, prin art. 56 (devenit art. 57 la republicarea din anul 2008), în cazul prestărilor de servicii, să informeze consumatorul, printre altele, asupra riscurilor previzibile. Art. 8 din Codul consumului obligă agenții economici să pună pe piață numai produse sau servicii sigure, care corespund caracteristicilor prescrise, sau declarate, să se comporte în mod  corect în relațiile cu consumatorii și să nu folosească practici comerciale abuzive. Mai mult, art. 27 lit. a din aceeași lege prevede dreptul consumatorilor de a fi protejați împotriva \riscului… de a li se presta un serviciu care ar putea… să le aducă atingere drepturilor și intereselor legitime. iar lit. b prevede dreptul de a fi informați complet, corect și precis, asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundă cât mai bine nevoilor lor, precum și de a fi educați în calitatea lor de consumatori.

În cazul contract încheiat de reclamant , informarea asumată de profesionist a fost sumară, înșelătoare, incompletă. Riscul valutar nu a fost prezentat în niciun fel, produsul de creditare a fost oferit ca deosebit de avantajos doar pe baza cursului actual al monedei în care era „denominat” creditul, ascunzându-se trăsăturile periculoase și cunoscute de profesioniști ale acestei monede de refugiu.

În speță era vorba de contractarea unui credit pe 30 de ani, perioadă în care era extrem de probabil să apară alte crize financiare internaționale, francul elvețian având deja 20 de episoade de apreciere substanțială în cei 13 ani anteriori acordării creditului (1993-2006).

Produsul financiar oferit de pârâta OTP Bank România S.A. este doar în aparență un simplu contract de credit de consum, pentru că în realitate el este un instrument financiar derivat (IFD) conform Standardelor Internaționale de Raportare Financiară (IFRS – standarde contabile folosite și recunoscute in Uniunea Europeană începând din anul 2005, toate rapoartele anuale ale OTPBank fiind consolidate conform IFRS) întrucât:valoarea sa depinde de valoarea unui activ de bază; nu necesită o investiție netă inițială sau presupune o investiție inițială mai mică decât cea necesară pentru alte active cu răspuns similar la modificările pieței; este decontat la o dată ulterioară.

 În situația apelantului, contractul de credit îndeplinește simultan toate cele trei condiții pentru a putea fi catalogat după standardele internaționale de contabilitate IFRS ca și un instrument financiar derivat (IFD), iar variabila de bază în acest caz este cursul de schimb CHF/RON. Conform Normei BNR nr. 5/2004 privind adecvarea capitalului instituțiilor de credit, operațiunilor cu IFD le sunt asociate cerințe de capital în raport și cu riscul valutar.

 Printre utilitățile IFD-urilor sunt amintite și acoperirea riscurilor – izolarea și transferul riscului de curs de schimb și scopul speculativ – confirmarea previziunilor privind evoluția pieței. În speță, OTP Bank  România S.A. și-a acoperit și izolat riscurile valutare, pozițiile sale valutare fiind închise . În calitate sa de profesionist, banca și-a asumat un scop speculativ, prin confirmarea previziunilor evoluției cursului CHF. Daca scopul său nu ar fi fost și unul speculativ, OTP Bank România ar fi precizat clar în contractul de credit cursul leu/franc elvețian din data de 29.10.2007, de 1,9924, care ar fi fost aferent tuturor plăților contractuale. Acest lucru nu s-a întâmplat, iar cursul de schimb aplicat plății ratelor  a fost substanțial majorat cu până la 130%.

Este un aspect de notorietate faptul că ulterior acordarea valului de credite „denominate” în CHF (respectiv în cursul în anul 2011) reprezentanții OTP Bank  au recunoscut public în mass media faptul că opțiunile pentru consumatori de a se adăposti de riscul valutar erau limitate și scumpe, practic inaccesibile pentru sume mici, cum este de exemplu creditul luat de reclamant (acela de 162.300 CHF, echivalentul a 95.000 Euro la cursul din 29 octombrie 2007). Pentru acoperirea riscului valutar, existau opțiuni:  nici unul dintre instrumentele specifice nefiind măcar prezentat consumatorilor de către profesionistul OTP Bank România S.A.

În situația apelantului, doar pârâta-intimată OTP Bank România S.A. și-a acoperit propriul risc valutar, în rapoarte sale interne anuale arătându-se că „poziția valutară” este în general închisă.

Reclamantul, în calitatea sa de consumator mediu, în înțelesul Directivei nr. 93/13/CEE și al Legii nr. 193/2000, a fost lăsat fără niciun fel de acoperire a riscului valutar, nefiind nici măcar informat în acest sens. Profesionistul OTP Bank România S.A., conform legislației europene și naționale privind obligația de informare a consumatorilor, avea obligația de a informa despre riscurile unui asemenea instrument financiar derivat (IFD) și despre posibilitățile de acoperire a riscurilor valutare ale unui  IFD „denominat” în CHF.

Conform criteriilor stabilite de C.J.U.E., o clauză potențial abuzivă trebuie analizată în lumina Directivei nr. 93/13/CEE prin prisma criteriilor echilibrului, bunei-credințe și transparenței (a se vedea în acest sens cauzele Perenicovâ și Perenic, C-453/10; Invitel, C-472/10; RWE Vertrieb, C-92/11). Sistemul de protecție pus în aplicare prin directivă se bazează pe ideea că un consumator se găsește într-o situație de netă inferioritate față de un vânzător sau furnizor în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare, situație care îl conduce la adeziunea la condițiile redactate în prealabil de vânzător sau furnizor, fără a putea exercita o influență reală asupra conținutului acestora. Având în vedere o astfel de situație de inferioritate, articolul 6 alineatul (1) din Directivă obligă statele membre să prevadă că o clauză abuzivă „nu creează obligații pentru consumator, în condițiile stabilite de legislațiile naționale”. După cum rezultă din jurisprudența C.J.U.E., este vorba despre o dispoziție imperativă, de ordine publică, care urmărește să înlocuiască echilibrul formal pe care îl instituie contractul între drepturile și obligațiile cocontractanților printr-un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea dintre aceste părți.

În speță, prin neîndeplinirea obligației de informare (lipsă de transparență) asupra riscului valutar accentuat, prezentat de o monedă de refugiu recunoscută internațional ca francul elvețian, în cazul unui contract de credit pe termen lung, monedă aflată la un curs minim istoric față de alte valute la momentul acordării creditului, profesionistul a profitat de asimetria informațională față de consumator pentru a transfera integral asupra acestuia riscul valutar, creând un dezechilibru major și contrar bunei-credințe obiective între drepturile și obligațiile părților din contract.

Apelantul-reclamant, începând cu anul 2008, continuând; în anii 2011-2012, culminând cu luna ianuarie 2015 și până prezent, a constatat /suportat manifestările unui risc valutar masiv „încorporat” în contractul de credit de la bun început de aparent benigna clauză din art. 12.2. A suportat povara riscului valutar din perspectiva cursului aplicabil ratelor lunare de rambursare a creditului.Ca urmare a aprecierii treptate a CHF în raport cu toate monedele, acesta a ajuns la aceeași paritate cu EURO. În consecință, paritatea CHF/RON a ajuns la un nivel de peste 4 RON/1 CHF, ratele lunare în lei majorându-se și cu 130% în comparație cu momentul semnării contractului de credit. Efectul maxim al riscului valutar până în prezent s-a concretizat în data de 23 ianuarie 2015, când paritatea CHF/RON a ajuns la nivelul record de 4.5817 RON/1 CHF, francul elvețian ajungând să fie mai valoros decât euro. În consecință, cursul aplicabil ratei din 26 ianuarie 2015 a fost de 4.484 RON/1 CHF, iar cursul aplicabil ratei din 26 martie 2015 a fost de 4,2173 RON/1 CHF.

Reclamantul nu a fost niciodată informat complet, corect și precis de pârâta OTP Bank România S.A., în calitatea sa de profesionist sofisticat din domeniul financiar-bancar, înainte de încheierea contractului de credit „denominat” în CHF, asupra posibilității creșterii cursului CHF aplicabil ratelor lunare cu peste 130% în câțiva ani și asupra posibilității înregistrării unor pierderi semnificative, deși aceste aspecte erau cunoscute profesioniștilor în privința monedelor de refugiu cum e francul elvețian. Singurul reper oferit în mod efectiv a fost cursul B.N.R. de 1.9924 RON/1 CHF din 29 octombrie (2007, data încheierii contractului de credit).

Art. 970 C.civ. din 1864, obligă cumulativ la respectarea unei îndatoriri substanțiale de bună-credință în executarea contractelor dar și la toate urmările pe care legea, echitatea sau obiceiul le dau obligației după natura sa. Această îndatorire tradițională din contractele de drept comun este întărită de Directiva nr. 93/13/CEE, de Legea nr. 193/2000 și de art. 78 din Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului (devenit art. 79 în urma republicării din 2008), care prevăd, ca o îndatorire de rezultat, existența unui echilibru între drepturile și obligațiile consumatorului și ale profesionistului în cazul contractelor de adeziune.

Banca a acordat unui consumator neavizat un credit denominat în franci elvețieni, înregistrând în propria contabilitate suma în lei la cursul de la data acordării (1,9924 RON/CHF). Ulterior, după acordarea creditului, pe fondul creșterii brutale a cursului leu/franc elvețian cu peste 100%, profesionistul a început să ofere „sfaturi” consumatorului, arătând că a contractat un produs foarte riscant, că ar fi fost mai bine să contracteze o formă de „hedging” valutar pe care nu i-a oferit-o niciodată. Profesionistul pretinde însă că riscul valutar să fie suportat integral de debitorul-consumator, care să îi restituie creditul la cursul actual al francului elvețian, chiar dacă aceasta însemna o sumă mai mult decât dublă în lei, moneda în care este înregistrat creditul în contabilitatea băncii.

Echilibrul contractual nu vizează persoana contractanților ci contractul însuși. Informarea și executarea contractului trebuie să existe un echilibru între prestații și un echilibru global între drepturile și obligațiile părților și clauzele contractuale. Fiecare parte trebuie nu doar să primească echivalentul a ceea ce dă, ci și să nu fie supusă unor obligații disproporționate față de cele ale celeilalte părți. Echilibrul căutat nu este un ideal, ci un minimum care nu admite disproporții semnificative. Dacă există un dezechilibru semnificativ, principiul echilibrului contractual permite judecătorului să stabilească un echilibru acolo unde acesta lipsea de la început sau să-l restabilească dacă acesta a fost rupt. Principiul echilibrului își găsește fundamentul filosofic în justiția comutativă, făcând parte integrantă din aspirația modernă spre justiție contractuală.

Echilibrul contractual impune ca fiecare dintre contractanți să țină cont, pe lângă propriul său interes, de interesul contractului și de cel al celeilalte părți, cu scopul de a favoriza încheierea, executarea și menținerea contractului, înțeles ca bază a colaborării și uniune a intereselor. Acesta dă naștere unei obligații reciproce și proporționale, cu atât măi mult cu cât una dintre părți este într-o poziție de forță, de superioritate. Este vorba în fapt de o aspirație spre altruism și solidaritate, care nu este lipsită de interes pentru partea care i se supune, favorizând perenitatea contractului.

Realizarea echilibrului între drepturile și obligațiile părților conform cerințelor bunei-credințe, privită obiectiv ca loialitate, impune ca partea susceptibilă de a informa să realizeze în mod concret acest lucru, cu scopul de a clarifica încheierea și executarea contractului. Exigența obiectivă de informare a dat naștere unei îndatoriri de consiliere, care constă în clarificarea oportunității financiare sau tehnice a încheierii contractului de către cealaltă parte.

În speță, pe lângă obligația de restituire a împrumutului la cursul actual majorat și cu 130% față de momentul acordării, și teza a II-a a art. 12.2 din contractul de credit are un caracter abuziv evident, dezechilibrat și contrar exigențelor bunei-credințe, întrucât permite băncii să stabilească singură și discreționar cursul valutar la care îi încasează consumatorului ratele, permițând profesionistului să aleagă, dintre conturile consumatorului în alte monede decât moneda în care este „denominat” creditul, pe care dintre ele să îl debiteze și astfel și să aleagă varianta de schimb valutar cea mai profitabilă pentru bancă și cea mai păgubitoare pentru consumator.

4.În conformitate cu art. 6 și 7 din Legea nr. 193/2000, clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. În măsura în care contractul nu își mai poate produce efectele după înlăturarea clauzelor considerate abuzive, consumatorul este îndreptățit să ceară rezilierea contractului, putând solicita, după caz, și daune-interese.

Potrivit jurisprudenței CJUE în cauza C-618/10 (Banco Espanol de Credito), articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări a unui stat membru care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator, să completeze respectivul contract modificând conținutul acestei clauze.

Principial, din această cauză trebuie reținute efectele constatării caracterului abuziv al clauzei, în interpretarea articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 (clauza „nu creează obligații pentru consumator”), respectiv: instanțele naționale au numai obligația de a exclude aplicarea unei clauze contractuale abuzive pentru ca aceasta să nu producă efecte obligatorii în ceea ce privește consumatorul, fără a avea posibilitatea să modifice conținutul acesteia; contractul trebuie să continue să existe, în principiu, fără nicio altă modificare decât cea rezultată din eliminarea clauzelor abuzive, în măsura în care, în conformitate cu normele dreptului intern, o astfel de menținere a contractului este posibilă din punct de vedere juridic (pct. 65). Argumentele folosite de Curte sunt cele de text, respectiv: art. 6 (1) din Directiva 93/13 și considerentul (21) din preambul: contractul continuă să angajeze părțile „prin aceste clauze”, în cazul în care poate continua să existe „fără clauzele abuzive” (pct. 64), precum și cele rezultând din economia și obiectivele directivei (pct. 67-71): dacă instanța națională ar avea posibilitatea să modifice conținutul clauzelor abuzive, profesioniștii ar fi tentați în continuare să utilizeze clauzele menționate, știind că, chiar dacă acestea ar fi invalidate, contractul va putea fi totuși completat de instanța națională în măsura în care este necesar, ceea ce ar aduce atingere scopului urmărit de directivă (pct. 67).

Cu toate acestea, în cauzele conexate , C-482/13 (Unicaja Banco SA v José Hidalgo Rueda and Others), C-484/13, C-485/13 și C-487/13, Curtea a decis următoarele: „Articolul 6 alineatul (1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei dispoziții naționale în temeiul căreia instanța națională sesizată cu o procedură de executare ipotecară are obligația să dispună recalcularea sumelor datorate în temeiul unei clauze a unui contract de credit ipotecar care prevede dobânzi moratorii a căror rată depășește cu mai mult de trei ori dobânda legală, astfel încât cuantumul dobânzilor menționate să nu depășească acest prag, cu condiția ca aplicarea dispoziției naționale: să nu prejudece aprecierea de către instanța națională menționată a caracterului abuziv al unei astfel de clauze și să nu împiedice această instanță să înlăture clauza menționată dacă ar trebui să constate caracterul „abuziv” al acesteia, în sensul articolului 3 alineatul (1) din directiva menționată.”

Pentru a pronunța această hotărâre, Curtea a reținut următoarele: „Având în vedere considerațiile care precedă, Curtea a decis că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 se opune unei norme de drept național care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive a unui contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator, să completeze contractul modificând conținutul acestei clauze (Hotărârea Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, punctul 73, precum și Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctul 77). Desigur, Curtea a recunoscut de asemenea posibilitatea instanței naționale de a înlocui o clauză abuzivă cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv, cu condiția ca această înlocuire să fie conformă cu obiectivul articolului 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 și să permită restabilirea unui echilibru real între drepturile și obligațiile cocontractanților. Cu toate acestea, posibilitatea menționată este limitată la ipotezele în care invalidarea clauzei abuzive ar obliga instanța să anuleze contractul în ansamblul său și să expună astfel consumatorul unor consecințe care l-ar prejudicia (a se vedea în acest sens Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctele 82-84).

O altă hotărâre a Curții în acest sens este cea pronunțată la 30 mai 2013 în cauza Erika Jőrös v. Aegon Magyarország Hitel Zrt. (C-397/11, ECLI:EU:C:2013:340)Curtea statuând următoarele: 1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretată în sensul că, din moment ce instanța națională, sesizată în apel cu un litigiu privind validitatea clauzelor cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau furnizor și un consumator pe baza unui formular preredactat de către respectivul vânzător sau furnizor, poate să examineze, potrivit normelor de procedură interne, orice cauză de nulitate care rezultă fără echivoc din elementele prezentate în procedura în primă instanță și, eventual, să recalifice temeiul juridic invocat pentru a demonstra nevaliditatea acestor clauze, în funcție de faptele stabilite, ea poate să aprecieze, din oficiu sau prin recalificarea temeiului juridic al cererii, caracterul abuziv al respectivelor clauze în raport cu criteriile stabilite în această directivă. 2) Articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanța națională care constată caracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aștepta ca consumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează obligații pentru consumator și, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză. 3) Directiva 93/13 trebuie interpretată în sensul că instanța națională care a constatat din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie, în măsura posibilului, să aplice normele sale de procedură internă astfel încât să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din constatarea caracterului abuziv al clauzei în discuție pentru a se asigura că aceasta nu creează obligații pentru consumator.

În considerentele mai jos arătate, Curtea a reținut că:

”46 … obiectivul urmărit de legiuitorul Uniunii în cadrul Directivei 93/13 nu constă astfel în anularea tuturor contractelor care conțin clauze abuzive, ci în restabilirea echilibrului dintre părți, menținând totodată, în principiu, validitatea întregului contract (a se vedea în acest sens Hotărârea Pereničová și Perenič, citată anterior, punctul 31).

47. În ceea ce privește criteriile care permit să se aprecieze dacă un contract poate continua să existe efectiv fără clauzele abuzive, Curtea a statuat că atât modul de redactare a articolului 6 alineatul (1) din Directiva 93/13, cât și cerințele privind securitatea juridică a activităților economice susțin o abordare obiectivă la interpretarea acestei dispoziții (Hotărârea Pereničová și Perenič, citată anterior, punctul 32). Cu toate acestea, prin faptul că a procedat numai la o armonizare parțială și minimă a legislațiilor naționale privind clauzele abuzive, directiva menționată nu se opune posibilității de a se declara, cu respectarea dreptului Uniunii, nulitatea întregului contract încheiat între un vânzător sau furnizor și un consumator și care conține una sau mai multe clauze abuzive atunci când se dovedește că aceasta asigură o protecție mai bună a consumatorului (a se vedea în acest sens Hotărârea Pereničová și Perenič, citată anterior, punctul 35).

48. Prin urmare, este necesar să se răspundă la prima întrebare că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanța națională care constată caracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aștepta ca consumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează obligații pentru consumator și, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză.

52 … din cerințele unei interpretări a dreptului național conforme Directivei 93/13 și unei protecții efective a drepturilor consumatorilor rezultă că instanța națională trebuie să aplice, în măsura posibilului, normele sale de procedură internă astfel încât să atingă rezultatul stabilit la articolul 6 alineatul (1) din această directivă.

53 Se impune, așadar, să se răspundă la a doua întrebare că Directiva 93/13 trebuie interpretată în sensul că instanța națională care a constatat din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie, în măsura posibilului, să aplice normele sale de procedură internă astfel încât să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din constatarea caracterului abuziv al clauzei în discuție pentru a se asigura că aceasta nu creează obligații pentru consumator.”

Or, în situația de față, simpla constatare a nulității absolute a dispoziției din condițiile speciale ale convenției nu ar constitui un remediu plenar. . În acest sens, pentru reglarea raportului dintre părți, instanța de judecată este nevoită să recurgă la principiile de bază ale contractelor sinalagmatice, și prin aplicarea principiului solidarismului contractual să reechilibreze contractul. .Rolul nulității absolute se traduce în curățarea contractului de acele dispoziții nule, astfel încât părțile să fie plasate în situația în care aceste clauze abuzive nici nu ar fi existat vreodată și nu ar fi produs niciun efect.

5. Cu privire la stabilizarea cursului valutar.

Creditul a fost virat în contul de CHF, reconfigurat concomitent  de pârâtă în euro (moneda de plată  negociată pentru vânzare ) și lei utilizarea creditului potrivit destinației negociate fiind euro.

Prețul vânzării ,în vederea căruia urma să fie utilizat creditul cu destinație specială a fost negociat în euro . În etapa precontractuală, împrumutătorul a fost informat asupra faptului că suma necesară achiziționării imobilului este necesară în euro. Împrumutatul nu avea nevoie , nu dorea  și nici nu a utilizat efectiv moneda în care creditul a fost  individualizat .              

Virarea împrumutului în franci elvețieni a reprezentat strict o operațiune scriptică. Banca a solicitat și condiționat ca viramentul împrumutului și schimbul valutar să se realizeze numai prin mijlocirea sa, în conturi deschise la această unitate bancară și la cursul stabilit de ea.

În sinteză, împrumutătorul știa că împrumutatul are nevoie de nevoie de suma împrumutată în euro .A oferit în schimb un împrumut denominat în CHF .În momentul în a eliberat creditul (concomitent) a efectuat schimbul valutar în condițiile impuse de ea , nenegociate cu împrumutatul și a virat în contul cumpărătorului prețul vânzării în euro, suma reală de care împrumutatul avea nevoie.

Împrumutatul nu a avut efectiv la dispoziție un împrumut exprimat în CHF .Nu a avut libertatea de a decide în ce condiții se poate face schimbul valutar ,nu a putut dispune liber de valoarea exprimată în CHF.

Viramentul, schimbul trebuiau autorizate și realizat strict prin intermediul împrumutătorului la paritatea pe care o agrea această entitate. Implicit ,costurile aferente acestei operațiuni au fost impuse de finanțator, împrumutatul neavând control ori dreptul de a face opoziții cu privire la acestea.

Din această perspectivă,semnarea ordinului de schimb valutar nu poate primi valențele pretinse de împrumutător și nu poate constitui dovada faptului că francul elvețian este moneda reală de creditare și nu monedă de substituție.

Indiferent de motivele pentru care francul elvețian a fost ales ca monedă a creditului, acest mecanism valutar este inclus în contractele în care francul elvețian este doar aparent moneda contractului însă nu este monedă de creditare, ci este monedă de substituțieExprimarea sumei de bani se face în franci elvețieni doar pentru conservarea/sporirea valorii economice a împrumutului însă în condițiile în care banca acceptă și cunoaște faptul că clientul are nevoie de fapt de euro , monedă pe care o acordă în urma unei operațiuni de conversie valutară formală. Astfel, banca pune la dispoziția împrumutatului aceste sume de bani în euro în baza unei clauze de schimb valutar sau în baza unei clauze de stabilire a destinației creditului, fapt ce face ca acest tip de creditare să fie unul special, diferențiindu-se între moneda de cont sau monedă de calcul care este francul elvețian și moneda de plată, care este euro.

În concluzie, francul elvețian a fost utilizat ca o monedă de substituție, exclusiv pentru conservarea/sporirea valorii economice a contractului și nu ca monedă de creditare. Suntem, astfel, în prezența unui mecanism juridic care este utilizat pentru menținerea/sporirea valorii contractului în care părțile stabilesc suma de bani care face obiectul contractului și convin că la momentul plății, cursul care a fost avut în vedere la data acordării creditului va fi modificat. Acest mecanism nu reprezintă o aplicație a nominalismului, ci reprezintă doar o modalitate de conservare a valorilor economice ale împrumutului, prevăzută exclusiv în favoarea profesionistului care, deși trebuia să acorde cu titlu de credit o altă monedă s-a protejat exclusiv pe sine, conservând /valorizându-și practic creanța(cu intenția de a o spori în viitor) prin raportarea acesteia la francul elvețian, cu consecința transferării exclusive și nenegociate a riscului valutar, în sarcina consumatorului.  

Concluzionând că moneda în care a fost tras creditul nu a  fost CHF, transferarea riscului valutar la împrumutat nu conduce numai la existența unui dezechilibru vădit între drepturile și obligațiile părților, dar este și contrară bunei credințe, consumatorul fiind obligat să achite ratele într-o altă monedă decât cea în care a tras efectiv creditul, suportând nejustificat orice devalorizare, fără nicio limită și fără ca acest risc să-i fi fost devoalat explicit și negociat, fiind încălcată astfel și obligația de informare.

În acest context, își găsește desigur aplicarea jurisprudența Curții de la Luxemburg, respectiv cauza C‑26/13, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai împotriva OTP Jelzálogbank Zrt, în care Curtea, pe lângă cerința a unei redactări clare și inteligibile care se aplică în orice caz, inclusiv în cazul în care o clauză intră în domeniul de aplicare al articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 și este exclusă, prin urmare, de la aprecierea caracterului său abuziv vizată la articolul 3 alineatul (1) din această directivă, a reținut că „articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că, în ceea ce privește o clauză contractuală precum cea în discuție în litigiul principal, cerința potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată în mod clar și inteligibil trebuie înțeleasă ca impunând nu numai ca respectiva clauză să fie inteligibilă pentru consumator din punct de vedere gramatical, ci și ca, contractul să expună în mod transparent funcționarea concretă a mecanismului de schimb al monedei străine la care se referă clauza respectivă, precum și relația dintre acest mecanism și cel prevăzut prin alte clauze referitoare la deblocarea împrumutului, astfel încât acest consumator să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl privește”.

În consecință un remediu plenar ,apt să înlăture toate consecințele negative care derivă din instituirea clauzelor abuzive prevăzute de art. 12.2 îl constituie stabilizarea cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit mai sus menționat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit.

În doctrină s-a subliniat că solidarismul contractual plasează interesul în centrul raporturilor dintre părțile contractante și îi conferă rolul principal, acela de „motor al contractului”. Analiza interesului urmărit de părțile contractante face posibilă punerea în evidență a realității legăturilor contractuale. Dându-și consimțământul la încheierea contractului, fiecare parte acceptă să-și asume sarcina realizării interesului celuilalt contractant, care la rândul său are încredere că acest obiectiv comun al încheierii și existenței contractului va fi obținut. Între părțile contractului există o stare de dependență reciprocă, ceea ce justifică și caracterizează legătura de solidaritate dintre ele. Pentru a-și îndeplini rolul său de instrument de satisfacere a trebuințelor, contractul trebuie să permită realizarea interesului fiecărei părți contractante. Prin conținutul său contractul asigură existența acestor interese ale părților și concilierea lor pentru ca, deși opuse, ele să fie compatibile. În scopul realizării unei concilieri reale a intereselor părților este necesar să se recurgă la două principii, care joacă un rol director și unul corector al conținutului contractului: principiul proporționalității și principiul coerenței.

Principiul proporționalității are valoarea unei reguli generale de echilibru între sarcinile și avantajele care rezultă din contract pe seama și respectiv în favoarea părților contractante.

Principiul coerenței semnifică faptul că diferitele clauze care alcătuiesc conținutul contractului, trebuie să se prezinte într-o armonie logică, fără nicio contradicție. Acest principiu este un instrument în serviciul justei repartizări a sarcinilor și profiturilor între părțile contractante, altfel spus, un mijloc de asigurare a echilibrului contractual.

Solidarismul contractual este principiul care impune ce trebuie să fie contractul și, în acest scop, este dotat cu o funcție corectivă. El guvernează atât conținutul contractului cât și comportamentul părților contractante.

Libertatea contractuală își găsește limita în legătura de solidaritate dintre părțile contractuale, în temeiul căreia fiecare parte trebuie să-și asume sarcina de a realiza interesul din contract al celeilalte părți. Or, interesul împrumutatului nu este numai acela de a-și asigura la un anumit moment pentru un anumit interval, lichiditățile pretinse prin convenție, ci și acela de a-și asuma în condiții de transparentă costul împrumutului. Cu alte cuvinte, interesul împrumutatului este acela de a-și da consimțământul în cunoștință de cauză, că produsul de creditare care face obiectul contractului corespunde așteptărilor sale și că angajamentul asumat nu este disproporționat în raport cu bunurile și veniturile sale.

Împrumutătorul are și trebuie să aibă interesul ca debitorul său să fie solvabil pentru a rambursa creditul fără o dificultate previzibilă.

Imposibilitatea  împrumutatului de a aprecia, evalua avantajele și inconvenientele care pot rezulta din contract echivalează implicit cu imposibilitatea finanțatorului de a estima la data încheierii convenției dacă este sau nu în măsură să realizeze la rându-i interesul partenerului său contractual.

De aceea, singura dispoziție care se bucură de previzibilitate, claritate și care corespunde exigențelor referitoare la solidarismul contractual putând asigura executarea cu bună credință a contractului de împrumut, este aceea a stabilizării cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit mai sus menționat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit, respectiv 1,9924 Lei/1 CHF.

Doar prin raportare la aceste valori a fost verificată, confirmată bonitatea reclamantului la momentul acordării creditului .

Reclamantul nu îndeplinea condițiile de creditare pentru suma pe care ar trebui să o restituie luând în calcul cursul de schimb majorat cu un procent de 130%.

Clauza abuzivă incriminată supun debitorul obligației de restituire a împrumutului în imposibilitatea  îndeplinirii  obligației asumate acesta devenind excesiv de oneroasă.

De aceea se justifică restabilirea echilibrului prin adaptarea contratului în scopul înlăturării efectelor nocive generate de instituirea acestora.

Din maniera în care a ales să structureze ofertele, din maniera defectuoasă a informării consumatorului rezultă indubitabil faptul că profesionistul a acceptat/urmărit crearea premiselor favorabile perturbării raportului dintre prestațiile părților.

Era extrem de clar profesionistului faptul că fluctuația cursului poate înregistra creșteri substanțiale pe parcursul derulării contractului. Finanțatorul a acceptat/ urmărit și era conștient că evenimentul generator al dezechilibrului contractual se poate produce, l-a asumat în tăcere așezându-l drept fapt generator al profitului pe care urma să-l realizeze.

Cu alte cuvinte finanțatorul era informat și a mizat pe faptul că obligația pecuniară exprimată în CHF va fi perturbată în viitor prin intervenirea unei situații strict economice, financiare generată de fluctuația majoră a cursului valutar care va bulversa economia contractului în favoarea sa.

În contextul neinformării consumatorului cu privire la vulnerabilitatea monedei  acesta a pus consumatorul în imposibilitatea prospectării viitorului, din perspectiva urmării propriilor interese.

Vorbim de un consumator total neinițiat în specificul pieței valutare, consumator provenind din blocul estic european care a experimentat de puțin timp și insuficient particularitățile economiei de piață.

Creditele imobiliare destinate publicului larg erau recent lansate pe piață, iar consumatorul român obișnuit nu avea exercițiul decelării între particularitățile diverselor monede străine folosite ca monede de referință.

Se insistă în mod obsesiv și nejustificat asupra riscurilor asumate prin contractarea creditului în franci elvețieni.

Curtea reamintește că, în contextul istoric și social al epocii la care s-a realizat creditarea era imposibil pentru consumatorul având calitățile medii ale unui om  cu diligență și vigilență normale să sesizeze la momentul încheierii contractului efectul nefast al deciziei de a asuma creditul în franci elvețieni.

Prin urmare, apărările legate de caracterul notorietate al volatilității monedei  în care s-a contractat nu poate fi opus cu succes în circumstanțele cauzei .

Între statutul de profesionist al finanțatorului și amatorismul consumatorului ( raportat la standardele bonus pater familias) nu se poate pune semnul egalității. Cu alte cuvinte, ceea ce era evident pentru împrumutător nu era deloc predictibil pentru consumator.

Mai mult, felul în care a fost cosmetizat creditul denominat în CHF l-a transformat într-un produs credibil și tentant chiar irezistibil.

De asemenea, epoca încheierii contractului este extrem de relevantă în economia cauzei. Intervalul 2007-2008 a constituit apogeul tranzacțiilor imobiliare.

În perioada respectivă acordarea  creditelor ipotecare  a luat o turnură fulminantă, produsul de creditare în franci elvețieni fusese lansat recent și nu era uzual pentru economiile avansate și tradiționale, tranzacțiile imobiliare se realizau cu rapiditate. Starea generală a mediului economico-social, caracterizat de avântul pe care l-a înregistrat creditarea populației, a avut un rol decisiv și a facilitat perfectarea acestuia De aceea nu putem vorbi de asumarea conștientă  și independentă a riscurilor ori de neglijarea de către împrumutat a efectelor păgubitoare generate de o eventuală  fluctuație monetară.

În contextul neinformării corecte a consumatorului nu se poate susține în mod legitim faptul că riscul major intervenit(fluctuația valutară) decurge din natura contractului.

Finanțatorul a avut însă „diligența” de a conserva și evidenția creditul acordat în evidențele sale, în altă monedă decât cea în care împrumutul a fost denominat. Apărările formulate pe acest palier de către consumator nu au fost în nici un fel combătute.

 Așa cum s-a relevat în doctrina interbelică „echitatea este imuabilă și nu are nevoie să se fondeze pe o prezumție tacită de voință”. Alături de conceptul de bună-credință, ea are un rol esențial în interpretarea, completarea  și asigurarea eficienței contractului civil .

Aceste manopere  infidele ale finanțatorului față de consumator justifică reconfigurarea(adaptarea) contractului prin  readucerea părților la momentul originar al perfectării acestuia, când dezechilibrul nu exista. Raportarea la ordinea publică justifică și reprezintă o preocupare constantă și generală a intervenției judiciare în contractele afectate de clauze abuzive.

Soluția este menită să asigure funcția pe care trebuie să o aibă dreptul în societate, de educare a comportamentului participanților la circuitul civil. Autonomia voinței individuale a finanțatorului este supusă unor exigențe sociale care–i sunt superioare: echilibrul prestațiilor și buna – credință a părților contractante.

Sub apanajul nominalismului monetar nu poate fi tolerat dezechilibrul contractual generat de fluctuația monedei în care s-a generat creditul, fluctuație care conduce la împovărarea excesivă a obligației de restituire și ruina debitorului.

Dublarea obligației de restituire a capitalului cu dobânzile aferente, poate constitui un impediment insurmontabil al  executării acesteia fiind injustă,nelegitimă.

Circumstanțele cauzei impun asigurarea stabilității și siguranței raporturilor juridice generate de actul juridic contestat în modalitatea evocată, care este nu numai utilă, dar și morală, justă, echitabilă.

Valorizarea judiciară a obligației împrumutatului nu contravine principiului nominalismului monetar care, de altfel, nu are un caracter absolut.

Caracterul non-absolutist al principiului permite ca nominalismul să fie surmontat /substituit  de soluția reinstaurării normalității, acea normalitate ca stare firească ,naturală acceptată de părți la momentul încheierii contractului. Doar prin implementarea acestui remediu mai poate fi asigurată eficacitatea contractului privit ca instrument economic.

Nu este nici rațional nici echitabil ori moral ca din jocul fluctuației monetare cu privire la care consumatorul nu a fost corect informat, valoarea prestației sale să fie dublată ,triplată în timp ce starea economică avută în vedere pentru determinarea eligibilității consumatorului a rămas neschimbată .

Neexecutarea culpabilă, dolosivă a obligației de informare justifică externalizarea  suportării riscului valutar din  patrimoniul consumatorului și transferarea sa către finanțator.

Așa cum s-a relevat în doctrină „este un abuz să ceri executarea unui contract fără să ții seama de intenția părților și limita voinței reciproce de a contracta, după cum este un abuz de drept să aplici dreptul, să  ceri folosința legilor (obs. n  prin invocarea principiului nominalismului monetar ) în afară de practica obișnuită juridică și îngăduită de raporturile sociale normale”.

 Banca, din postura profesionistului trebuia să se manifeste cu loialitate, prudență, temperanță în etapa precontractuală, să evalueze cu intenție dreaptă, liceitate bonitatea viitoare a clientului în cazul unei devalorizării importante ca amploare a monedei, să ia măsuri active pentru asigurarea acestui risc .

Or, obiectul unei prestații majorate în cauză nu a fost asigurat prin mijloace specifice.

Împrumutătorul avea  obligația de a se abține de la producerea prejudiciului. Cu alte cuvinte, buna-credință a băncii trebuie să transpară atât manifestări negative, constând în abstențiune cât și manifestări active ce presupun un anume comportament, de natura celui anterior evocat(loialitate, prudență , temperanță în etapa precontractuală etc.)

De aceea  în economia cauzei se poate reține că exista îndatorirea de colaborare tradusă prin îndeplinirea obligațiilor de informare în etapa precontractuală dar și obligația și de facilitare a executării contractului de către împrumutător .Facilitarea executării presupune în contextul actual  concesia în vederea reinstaurării echilibrului contractual existent la data încheierii convenției, măsura asigurând refacerea proporționalității prestațiilor.

Reîntoarcerea părților la negociere nu ar asigura o rezolvare eficientă reală a litigiului .

Prin pozițiile publice de notorietate exprimate în sectorul bancar este facil de previzionat  că șansele generării unei negocieri reale sunt inexistente.

În raport de apărările punctuale evocate în cauză de  către bancă obligarea împrumutătorului la o eventuală renegociere, pe temeiul obligației de cooperare ce-i incumbă, ar fi lipsită de finalitate .

O ”renegociere”  formală, în considerarea propriilor interese ,ținând cont de poziția dominantă a băncii și de conduita sa  procesuală actuală, este extrem de predictibilă. Prin impunerea ulterioară a obligației de renegociere și redirecționarea voinței părților în scopul reamenajării contractului ca obligație „de mijloace” și nu „de rezultat”, în contextul în care au existat anterior negocieri nefructuoase ar fi anihilată însăși rațiunea declanșării litigiului, procesul fiind golit de conținut chiar cu concursul organului jurisdicțional.

De altfel,retrimiterea părților la negocieri fără stabilirea unor marje, fără perspectiva concretă a unei sancțiuni în caz de eșec culpabil constituie un obiectiv ilariant ,din perspectiva  necesității predictibile a inițierii unui nou proces, pentru a sancționa o eventuală conduită a părții mai puternică economic de tergiversare a discuțiilor ,de respingere a sugestiilor și propunerilor primite  de la consumator.

În consecință „intervenția”instanței, cu scopul corectării/înlăturării împrejurărilor abuzive, ilicite în procedura de declarare a clauzelor litigiu drept abuzive, trebuie să aibă prevalență în vederea prezervării dreptului la un proces echitabil,  a salvgardării prompte a ființei contractului.

„Intervenția” este nu numai posibilă juridicește, dar si imperios necesară pentru restabilirea echilibrului contractual, fiind permisă prin corelarea principiului bunei -credințe și cel al echității.

Refacerea echilibrului contractual perturbat drastic prin activarea efectelor specifice unei clauze abuzive face necesară plasarea prestaților în trecut când aspectul cantitativ s-a raportat la un alt curs valutar. Astfel modificarea valorii prestațiilor va ține cont de proporția inițială a acestora.



Așa fiind, curtea în baza art.480 C.pro.civ va admite apelul declarat de reclamantul D. Z. L. A împotriva sentinței civile nr. 3336/3.12.2015 pronunțată  de Tribunalul Specializat Cluj în dosar nr. 526/1285/2015, pe care o va schimba în parte, în sensul că,  va constata nulitatea absolută a clauzei prevăzute în art. 12.2 din contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă nr. C 2204/2000/5591 din 29.10.2007 cu consecința stabilizării cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit mai sus menționat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit, respectiv 1,9924 LEI/1 CHF.

În temeiul art. 455 C.proc.civ va obliga pârâtele  să plătească reclamantei suma de 3720 lei cu titlu de cheltuieli de judecată. Totodată vor fi menține de restul dispozițiilor. Pe cale de consecință, curtea va respinge apelul declarat de pârâtul OTP Bank ROMÂNIA SA în nume propriu și ca reprezentant al OTP Financing Services BV, împotriva sentinței civile nr. 3336/3.12.2015 pronunțată de Tribunalul Specializat Cluj în dosar nr. 526/1285/2015

În baza art. 455 C.proc.civ va  obliga pârâtele să plătească reclamantului suma de 3600 Ron cu titlu de cheltuieli de judecată în apel.

Comments

comentarii

Lasă un răspuns

error: Conținut protejat. Contactați-ne la office@clujust.ro dacă vreți să preluați!