Motivarea sentinței de anulare a certificatului verde în Capitală: ”o prezumție de vinovăție în privința persoanelor nevaccinate”

Judecătoarea Iulia Ursan de la Tribunalul București a motivat sentința de anulare parțială a Hotărârii Comitetului Municipiului Bucureşti pentru Situaţii de Urgenţă (CMBSU) din 2 octombrie în ce privește condiționarea de certificat verde, test sau dovadă trecere prin boală la diverse activități. Sentința, obținută de un student la Drept, nu este definitivă.

Extras din motivare: ”Trebuie subliniat faptul că scopul Hotărârii nr. 61/2021, prima din valul 4 pandemic COVID-19 la nivelul municipiului București, era de a reduce numărul de infectări cu virusul SARS-CoV-2 iar în final combaterea pandemiei. Cu toate acestea, numărul de infectări a crescut, la sfârșitul lunii octombrie rata de incidență a infectării cu COVID-19 în municipiul București fiind de peste 16/1000 de locuitori, dublă față de cea înregistrată la începutul lunii (8,28/1000) când au fost impuse restricțiile redate mai sus.

Măsurile restrictive luate de către comitet prin hotărâri cu caracter temporar au avut ca prim izvor Legea nr. 55/2020 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea efectelor pandemiei de COVID-19, în vigoare din data de 18 mai 2020. Astfel cum este prevăzut în cuprinsul art. 1 alin. (2) din actul normativ amintit anterior, „Măsurile restrictive de drepturi prevăzute în prezenta lege, precum și, după caz, cele de renunțare sau de relaxare a acestora se dispun cu respectarea principiului egalității de tratament juridic pentru situații identice sau comparabile”. În acest sens, legiuitorul a impus ca principiu pentru aplicarea măsurilor restrictive caracterul temporar, gradual, proporțional cu evoluția pandemiei, nediscriminatoriu, fără a aduce atingere drepturilor și libertăților fundamentale.

Tot în cuprinsul Legii nr. 55/2020 se arată și ce trebuie să cuprindă hotărârile prin care sunt luate măsuri pe durata stării de alertă: „art. 6. – Hotărârile prin care se declară ori se prelungește starea de alertă, precum și cele prin care se stabilește aplicarea unor măsuri pe durata stării de alertă cuprind: a) baza legală; b) perioada stării de alertă; c) măsuri pentru creșterea capacității de răspuns, asigurarea rezilienței comunităților și diminuarea impactului tipului de risc necesar a fi aplicate, condițiile concrete de aplicare și destinatarii acestor măsuri; d) instituțiile și autoritățile publice care pun în aplicare sau urmăresc respectarea aplicării măsurilor, după caz”.

Astfel cum rezultă din cuprinsul hotărârii contestate, aceasta acoperă doar partea de măsuri referitoare la diminuarea impactului tipului de risc necesar a fi aplicate, măsuri enumerate în art. 5 alin. (3) al aceluiași act normativ.

Ori, dacă măsurile restrictive impuse de comitet în articolele redate se încadrează în dispozițiile art. 5 alin. (3) lit. a), f) și g) din Legea nr. 55/2020, interdicția totală impusă persoanelor nevaccinate nu își găsește justificarea din punct de vedere legal și nici medical. Se observă că singura mențiune din cuprinsul hotărârii ce face trimitere la cauza ce a stat la baza luării măsurilor redate mai sus este cea referitoare la rata de incidență a cazurilor COVID-19 comunicată de Direcția de Sănătate Publică București. Astfel, hotărârea nu este însoțită de un studiu de impact sau alte verificări de ordin medical care să justifice luarea unor măsuri diferențiate și nici catalogarea, respectiv împărțirea populației între persoane vaccinate și persoane nevaccinate, precum și impunerea unor măsuri atât de radicale care să aibă ca rezultat interdicția totală a persoanelor nevaccinate de la participarea la anumite activități sportive, sociale, economice și alte asemenea.

Prin hotărârea contestată se aduce atingere unor drepturi și libertăți fundamentale ocrotite de Constituția României – art. 23 referitor la libertatea individuală, art. 25 referitor la libera circulație, art. 26 viața intimă, familială și privată, art. 33 accesul la cultură, art. 34 dreptul la ocrotirea sănătății. Ori, restrângerea acestor drepturi poate fi făcută doar prin lege, (în cazul de față) numai dacă se impune pentru apărarea sănătății publice și în mod nediscriminatoriu (art. 53 Constituție).

În speța de față, hotărârea contestată, sunt avute în vedere dispozițiile legale care permit luarea unor măsuri restrictive de către comitet, limita fiind trasată de Legea nr. 55/2020, măsuri ce pot fi luate doar pentru o perioadă limitată – justificat fiind astfel şi caracterul temporar, însă, nu este justificată măsura discriminatorie impusă persoanelor nevaccinate de către pârât.

Astfel cum s-a arătat și în sentința civilă nr. 236/20.09.2021 pronunțată în dosarul nr. 607/33/2021 al Curții de Apel Cluj prin care a fost anulată în întregime H.G. nr. 932/2021 (alături de H.G. nr. 826/2021 și H.G. nr. 990/2021) astfel de interdicții impuse persoanelor nevaccinate nu pot reprezenta decât măsuri suplimentare asigurării protecției, a distanței între participanți sau spectatori, limitării unei capacități a sălii sau limitare la un număr de participanți. H.G. nr. 932/2021 a stat și la baza emiterii prezentei hotărâri, printre alte acte normative sau cu caracter normativ.

Chiar dacă s-ar omite faptul că HG nr. 932/2021 era anulată în întregime la data emiterii H.C.M.B.S.U. nr. 61/02.10.2021, hotărârea judecătorească nefiind definitivă, prin H.G. era prevăzută posibilitatea ca, în baza prezentării unui rezultatul negativ al unui test RT-PCR pentru infecția cu virusul SARS-CoV-2 nu mai vechi de 72 de ore sau rezultatul negativ certificat al unui test antigen rapid pentru infecția cu virusul SARS-CoV-2 nu mai vechi de 48 de ore, persoana respectivă să aibă acces la activitățile și spațiile publice în aceiași modalitate ca și persoanele vaccinate sau imunizate prin contactarea virusului. Deci, H.G. era mai permisivă decât H.C.M.B.S.U.

Ori, astfel de măsuri care, fără a avea la bază o analiză concretă a tipului de risc reprezentat de fiecare categorie – vaccinat, nevaccinat, duc la o împărțire artificială a populației în sănătoși cei vaccinați și bolnavi cei nevaccinați, nu pot fi acceptate într-un stat de drept, democratic și social, în care demnitatea omului, drepturile și libertățile cetățenilor, libera dezvoltare a personalității umane, dreptatea și pluralismul politic reprezintă valori supreme, în spiritul tradițiilor democratice ale poporului român și idealurilor Revoluției din decembrie 1989, și sunt garantate (art. 1 alin. 3 din Constituția României). Astfel de măsuri nu fac altceva decât să creeze o prezumție de vinovăție în privința persoanelor nevaccinate și una de nevinovăție a celor vaccinate sau trecute prin boală (aflate în perioada cuprinsă între a l5-a zi si a l80-a zi ulterioară confirmării infectării) în raport de creșterea ratei de incidență a infectării cu virusul SARS-CoV-2, deși, s-a constatat că și o persoană vaccinată poate transmite virusul. De altfel, perioada de imunizare a organismului, indiferent dacă e vorba de vaccinare sau contactare a virusului, nu este încă certă – pe parcursul anului 2021 a cunoscut mai multe variante iar în prezent s-a ajuns la a treia doză de vaccin deși la începutul campaniei de vaccinare nu se punea în discuție practicarea unor vaccinări succesive care să depășească două doze (sau una în cazul vaccinului dezvoltat de Johnson & Johnson acreditat mai târziu). Ori, protecția imunologică a unui vaccin se instalează după un interval de timp variabil de la inoculare (săptămâni, luni), în funcție de vaccin, și este de lungă durată (mai mulţi ani sau toată viaţa).

În prezent nu se poate vorbi de o protecție îndelungată oferită de vaccinul împotriva virusului SARS-CoV-2 și nici măcar de o protecție totală împotriva bolii pentru a crea astfel de diferențe între persoanele vaccinate și cele nevaccinate. Acest aspect a fost recunoscut și de către Parlamentul European și Consiliul Uniunii Europene în preambulul Regulamentului (UE) nr. 2021/953 privind cadrul pentru eliberare , verificarea și acceptarea certificatelor interoperabile de vaccinare, testare și vindecare de COVID-19 (certificatul digital al UE privind COVID) pentru a facilita libera circulație pe durata pandemiei de COVID-19, arătând că „(7) Potrivit dovezilor științifice actuale, care continuă să evolueze, se pare că persoanele vaccinate sau care au avut un rezultat negativ recent la un test pentru depistarea COVID-19 și persoanele care s-au vindecat de COVID-19 în ultimele șase luni prezintă un risc redus de infectare a altor persoane cu SARS-CoV-2.

Libera circulație a persoanelor care, potrivit unor dovezi științifice solide, nu reprezintă un risc semnificativ pentru sănătatea publică, de exemplu pentru că sunt imune și nu pot să transmită SARS-CoV-2, nu ar trebui să fie restricționată, întrucât astfel de restricții nu ar fi necesare pentru realizarea obiectivului de protecție a sănătății publice. În cazul în care situația epidemiologică o permite, libera circulație a unor astfel de persoane nu ar trebui să fie supusă unor restricții suplimentare legate de pandemia de COVID-19, cum ar fi testarea în contextul călătoriilor pentru depistarea infecției cu SARS-CoV-2 sau carantina ori autoizolarea în contextul călătoriilor, cu excepția cazului în care, pe baza celor mai recente dovezi științifice disponibile și în concordanță cu principiul precauției, astfel de restricții suplimentare sunt necesare și proporționale pentru protecția sănătății publice și sunt nediscriminatorii”.

Aceleași instituții europene arată că eliberarea certificatelor în temeiul respectivului regulament nu ar trebui să „(20) conducă la acte de discriminare bazate pe deținerea unei anumite categorii de certificate (36) fiind necesar să se prevină discriminarea directă sau indirectă împotriva persoanelor care nu sunt vaccinate, de exemplu din motive medicale sau deoarece acestea nu fac parte din grupul-țintă pentru care vaccinul împotriva COVID-19 este administrat sau autorizat în prezent, cum ar fi copiii, sau deoarece nu au avut încă posibilitatea să fie vaccinate sau au ales să nu se vaccineze. Prin urmare, deținerea unui certificat de vaccinare sau deținerea unui certificat de vaccinare care indică un vaccin împotriva COVID-19 nu ar trebui să fie o condiție prealabilă pentru exercitarea dreptului de liberă circulație sau de utilizare a serviciilor de transport transfrontalier de persoane, cum ar fi companiile aeriene, trenurile, autocarele, feriboturile sau orice alt mijloc de transport.  În plus, prezentul regulament nu poate fi interpretat ca instituind un drept sau o obligație de a fi vaccinat”.

Instanța are în vedere faptul că Regulamentele Uniunii Europene sunt obligatorii în toate elementele lor de la data la care intră în vigoare și se bucură de aplicabilitate directă și generală în România, în conformitate cu prevederile art. 288 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.

De asemenea, conform jurisprudenței constante a Curții Europene a Drepturilor Omului (Hotărârile din 23 iulie 1968, 13 iunie 1979, 28 noiembrie 1984, 28 mai 1985, 16 septembrie 1996, 18 februarie 1999 și, respectiv, 6 iulie 2004, pronunțate în Cauzele „Aspecte privind regimul lingvistic în școlile belgiene” împotriva Belgiei, paragraful 10, Marckx împotriva Belgiei, paragraful 33, Sørensen și Rasmussen împotriva Danemarcei, paragrafele 35, 38 și 40, Abdulaziz, Cabales și Balkandali împotriva Regatului Unit, paragraful 72, Gaygusuz împotriva Austriei, paragraful 42, Larkos împotriva Cipru, paragraful 29, și, respectiv, Bocancea și alții împotriva Moldovei, paragraful 24) o deosebire de tratament juridic este discriminatorie atunci când nu este justificată în mod obiectiv și rezonabil, aceasta însemnând că nu urmărește un scop legitim sau nu păstrează un raport rezonabil de proporționalitate între mijloacele folosite și obiectivul avut în vedere.

În hotărârea contestată, măsurile instituite de C.M.B.S.U. doar față de persoanele nevaccinate nu sunt justificate obiectiv și rezonabil, nu păstrează un raport rezonabil de proporționalitate între mijloacele folosite și obiectivul avut în vedere. Mai mult, astfel de măsuri discriminatorii nu sunt justificate într-o societate democratică în care era de așteptat ca accentul să fie pus cu prioritate pe măsurile ce urmăresc creșterea capacității de răspuns și cele pentru asigurarea rezilienței comunităților (art. 5 alin. 1 și 2 din Legea nr. 55/2020), măsuri ce au ca scop creșterea calității serviciilor publice, în special a celor medicale, echiparea unităților medicale cu aparatură și medicamente corespunzătoare, etc. Prin impunerea cu prioritate a unor măsuri coercitive în detrimentul celor de asigurare şi ridicare a calităţii serviciilor implicate în combaterea pandemiei şi chiar a informării corecte şi complete a populației se aduc prejudicii nu doar imaginii statului de drept ci şi încrederii în valorile ce sunt promovate de acesta: drepturile şi libertăţile cetăţenilor, demnitatea omului, egalitatea între cetăţeni.

În același sens a statuat și Curtea Constituțională în Decizia nr. 457/2020 (par. 68): „În România, derogările specifice stării de urgență sunt reglementate la nivel constituțional, inclusiv sub aspectul puterilor sporite oferite executivului, adică Președintelui României, iar nu Guvernului. A „construi“ prin lege o instituție nouă – „starea de alertă“, cu un regim evident mai puțin restrictiv decât starea de urgență reglementată de legiuitorul constituant – dar care să permită eludarea cadrului constituțional care guvernează legalitatea, separația puterilor în stat, condițiile restrângerii exercițiului unor drepturi și al unor libertăți, contravine exigențelor generale ale statului de drept, astfel cum sunt consacrate de Constituția României”. În decizia nr. 458/2020 prin care s-a constatat neconstituţionalitatea al. 2 din art. 25 Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii (par. 73) Curtea Constituțională recunoaște că, în situații excepționale, așa cum este cea determinată de răspândirea infecției cu virusul COVID-19, „instituirea unor măsuri energice, prompte și adecvate gravității situației reprezintă, în realitate, un răspuns al autorităților la obligația prevăzută în art. 34 alin. (2) din Constituție, potrivit căreia „Statul este obligat să ia măsuri pentru asigurarea igienei și a sănătății publice„. (…)

Caracterul excepțional, imprevizibil al unei situații nu poate constitui o justificare pentru a încălca ordinea de drept, prevederile legale și constituționale referitoare la competența autorităților publice ori cele privind condițiile în care se pot aduce restrângeri exercițiului drepturilor și libertăților fundamentale. Autoritățile naționale – în mod special administrația centrală și locală – sunt cele mai în măsură să identifice și să stabilească acel set de acțiuni necesare intervenției adecvate fiecărei etape de evoluție a pandemiei, însă măsurile dispuse nu se pot întemeia decât pe un cadru legal primar, care se subordonează prevederilor constituționale și internaționale referitoare la restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți.

Având în vedere că situația de criză generată de o pandemie reprezintă premisa inevitabilă a unor astfel de restrângeri, legislația națională trebuie însoțită de garanții clare și eficiente împotriva oricăror abuzuri sau acțiuni discreționare ori ilegale”.

Astfel, constatând că paragrafele inserate în art. 4, art. 5 alin. (2), art. 6, art. 7 alin. (1) și 2 și art. 9 din Hotărârea C.M.B.S.U. nr. 61/02.10.2021 precum și art. 10, art. 11, art. 12 alin. (2), art. 15, art. 16 alin. (1), art. 19, art. 20 alin. (1), art. 21 alin. (1), art. 22 și art. 23 din aceiași hotărâre, în limita sintagmei „Participarea este permisă doar pentru persoanele care sunt vaccinate împotriva virusului SARS-CoV-2 și pentru care au trecut 10 zile de la finalizarea schemei complete de vaccinare, respectiv persoanele care se află în perioada cuprinsă între a 15- a zi și a 180-a zi ulterioară confirmării infectării cu virusul SARS-CoV- 2” încalcă principiul legalității și nediscriminării, că sunt date cu încălcarea disp. art. 14 CEDO, a art. 16 din Constituție și a celorlalte acte normative enumerate mai sus, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004 Tribunalul va anula în parte dispozițiile redate prin eliminarea măsurilor discriminatorii.

Eliminarea din textele contestate a pasajelor ce impun interdicţii totale doar pentru persoanele nevaccinate sau care se află în afara perioadei cuprinsă între ziua 15 şi 180 de boală şi care condiţionează exercitarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale, recunoscute şi protejate de Constituţie şi de celelalte acte normative enumerate mai sus, de efectuarea vaccinului, nu duce la eliminarea totală a restricţiilor ci doar la limitarea în timp şi spaţiu activităţilor menţionate în articolele redate în aceleaşi condiţii ca şi pentru persoanele vaccinate. La toate acestea se adaugă şi respectarea normelor de igienă impuse de situaţia dată, astfel cum au fost stabilite de instituţiile de resort – cum sunt cele referitoare la purtarea unei măşti de protecţie, păstrarea unei distanţe corespunzătoare, etc. De altfel, situaţia expusă este asemănătoare cu cea stabilită de CMBSU în cuprinsul art. 8 (precum şi art. 13, 14) din hotărâre unde nu a considerat necesară instituirea unor astfel de interdicţii sau diferenţe în ceea ce priveşte participarea persoanelor la activitatea cultelor religioase, a slujbelor colective ce se organizează în interiorul sau exteriorul lăcaşurilor de cult şi a impus doar respectarea regulilor de protecţie sanitară.

În cuprinsul art. 16 al. 3 din Hotărârea CMBSU nr. 61/2021 se arată că: „Activitatea cu publicul a operatorilor economici care desfăşoară activități de preparare, comercializare şi consum al produselor alimentare şi/sau băuturilor alcoolice si nealcoolice în interiorul centrelor comerciale este permisă dacă incidenţa cumulată la 14 zile este mai mare de 6/1.000 de locuitori până la 50% din capacitatea maximă a zonelor de consum, delimitate faţă de restul spaţiului public şi amenajate în acest scop. Accesul în zonele de consum astfel delimitate şi amenajate este permis doar pentru persoanele care sunt vaccinate împotriva virusului SARS-CoV-2 și pentru care au trecut 10 zile de la finalizarea schemei complete de vaccinare, respectiv persoanele care se află în perioada cuprinsă între a l5-a zi si a l80-a zi ulterioară confirmării infectării cu virusul SARS-CoV-2.”

La fel ca în articolele precedente, şi aici se instituie o interdicţie nejustificată, necoperită din punct de vedere practic şi juridic. Fără a relua considerentele expuse la punctele anterioare, tribunalul, considerând întemeiat şi acest capăt de cerere îl va admite şi va anula în parte art. 16 alin. (3) din Hotărârea C.M.B.S.U. nr. 61/02.10.2021 în limita sintagmei „Accesul în zonele de consum astfel delimitate și amenajate este permis doar pentru persoanele care sunt vaccinate împotriva virusului SARS-CoV-2 și pentru care au trecut 10 zile de la finalizarea schemei complete de vaccinare, respectiv persoanele care se află în perioada cuprinsă între a 15- a zi și a 180-a zi ulterioară confirmării infectării cu virusul SARS-CoV-2”.

În schimb, în art. 26 din hotărâre, CMBSU stabileşte ca măsură de prevenţie interzicerea circulaţiei persoanelor în afara gospodăriei/locuinţei în intervalul orar 20.00-5.00 cu menţionarea anumitor situaţii de excepţie justificate prin interesul profesional, medical, social. Pentru justificarea situaţiilor de excepţie enumerate în hotărâre s-a prevăzut obligativitatea prezentării legitimaţiei de serviciu sau adeverință, declaraţie pe proprie răspundere, completată în prealabil, în funcţie de situaţia ce trebuia acoperită.

De la aceste obligaţii, instituind aceiaşi discriminare constatată şi în articolele precedente, prin pct. 5 şi 6 ale art. 26 comitetul a exclus persoanele vaccinate, cele care se află în perioada cuprinsă între a l5-a zi si a l80-a zi ulterioară confirmării infectării cu virusul SARS-CoV-2 şi persoanele fizice provenite din state ale căror autorităţi nu emit certificate digitale ale UE privind COVID 19 sau documente compatibile cu aceste certificate dar care sunt vaccinate sau trecute prin boală în condiţiile menţionate şi care fac dovada îndeplinirii acestei condiţii.

Deşi reclamantul a solicitat anularea întregului articol, tribunalul constată că măsurile referitoare la restrângerea sau interzicerea circulaţiei persoanelor într-un anumit interval orar, chiar dacă nu are o justificare științifică, are una practică dată probabil prin evitarea aglomerării anumitor zone publice care ar putea facilita transmiterea virusului – în special barurile şi cluburile de noapte unde măsurile de protecţie obişnuite nu pot fi aplicate (purtarea măştii, păstrarea unei distanţe între persoane). În plus, măsurile luate în cuprinsul art. 26 pct. 1-4 sunt conforme cu dispoziţiile Legii nr. 55/2020: art. 5 al. 3 lit. a şi b fiind vorba de măsuri pentru diminuarea impactului de risc, au caracter temporar fiind aplicabile pentru o perioadă de 14 zile şi respectă principiul egalităţii de tratament juridic art. 1 al. 2 din lege. De altfel, astfel de măsuri au mai fost instituite prin hotărâri anterioare.

În schimb, prin punctele 5 şi 6 din articol pârâtul nu mai respectă principiul egalităţii de tratament juridic şi arată că de la aceste măsuri restrictive sunt scutite persoanele vaccinate, cele trecute prin boală şi care se află în perioada cuprinsă între a l5-a zi si a l80-a zi ulterioară confirmării infectării şi cele aflate în situaţii asemănătoare provenite din alte state. Ori, dacă CMBSU a considerat că aceste măsuri sunt necesare şi utile pentru prevenirea sau combaterea pandemiei, aplicarea lor în mod discriminatoriu nu este justificată astfel cum s-a arătat mai sus.”

Comments

comentarii