Un tânâr de 32 de ani din Cluj-Napoca, care a importat în mai puțin de un an nu mai puțin de 1.068 de mașini second-hand din mai multe țări ale UE, a fost condamnat definitiv de Curtea de Apel Cluj la închisoare cu executare pentru delapidare. Prejudiciul este de aproape 2 milioane de euro.

Decizia Penală nr.438/A/2017 din 21 martie 2017 Curtea de Apel Cluj

Prin sentința penală nr. 141 din 21.04.2016 a Tribunalului Cluj, pronunțată în dosarul nr. 2001/117/2015, a fost respinsă cererea de schimbare a încadrării juridice formulate în cauză.

1. A fost condamnat inculpatul Dumitraș Cosmin Sebastian, fiul lui T.  și M-V, născut la data de 27.03.1985 în mun. Cluj-Napoca, jud. Cluj, dom. în mun. Cluj-Napoca ……., cu reședința în Austria, 8160 Weiz, …, cu dom. procesual ales în mun. Cluj-Napoca.. strs…,  posesor al CI… nr..  la data de 26.08.2013, căsătorit, un copil minor, studii medii, ocupație spălător auto-vânzător auto, fără antecedente penale.

În baza art.295 al.1 C.p. rap. la art.308, 309 C.p., cu aplic. art.35 al.1 C.p., art.5 al.1 C.p., pentru săvârșirea infracțiunii de delapidare cu consecințe deosebit de grave, la pedeapsa de: – 2 (doi) ani închisoare și interzicerea drepturilor prev. de art.66 al.1 lit.a,b și g C.p. pe timp de 1 an după terminarea executării pedepsei principale.

S-a făcut aplic. art. 65,66 al.1 lit.a,b și g C.p.

Potrivit art.397 C.p.p., s-a respins acțiunea civilă formulată de partea civilă Statul Român prin ANAF- prin DRGFP Cluj-Napoca- AJFP Cluj.

În temeiul art.404 al.4 lit.c C.p.p., s-a dispus ridicarea sechestrului asigurator instituit prin ordonanța 214/P/2013 a Parch. de pe lângă Curtea de Apel Cluj, emisă la data 22.01.2015 asupra următoarelor imobile, proprietatea inculpatului: imobil înscris în CF nr.xxxxxx UAT Cluj-Napoca_, nr. topo xxxxx/1/1/1/2/9, asupra cotei de 52/416 parte (teren arabil în suprafață de 416 mp, situat în zona Sopor din mun. Cluj-Napoca, jud. Cluj) și imobil înscris în CF nr. … UAT Cluj-Napoca, nr. cadastral xxxxxx (teren arabil în suprafață 621 mp situat în zona Sopor din mun. Cluj-Napoca, jud Cluj) (f.63-68 vol.I dup).

Potrivit art.274 C.p.p., a fost obligat inculpatul la plata cheltuielilor judiciare în favoarea statului în sumă de 4.000 lei.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut următoarele:

Prin rechizitoriul emis la data de 28.04.2015 în dosar nr. 214/P/2013 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Cluj a fost trimis în judecată inculpatul Dumitraș Cosmin Sebastian, pentru săvârșirea infracțiunii de delapidare, în formă continuată, cu consecințe deosebit de grave, prev. de art.295 al.1 C.p. rap. la art.308 și art.309 C.p., cu aplic. art.35 al.1 C.p. și art.5 al.1 C.p.

În temeiul art.330 C.p.p., s-a menținut sechestrul asigurător asupra imobilelor-terenuri proprietatea inculpatului Dumitraș Cosmin Sebastian, dispus prin ordonanța din 22.01.2015.

În temeiul art.315 al.1 lit.b C.p.p., art.314 al.1 lit.a C.p.p. și art.16 al.1 1it.a C.p.p., s-a dispus clasarea pentru infracțiunile prev. de art.4 și 9 lit.a și f din Legea nr.241/2005 privind combaterea evaziunii fiscale.

În actul de sesizare al instanței s-a reținut în esență că, inculpatul Dumitraș Cosmin Sebastian, în perioada martie 2012 – februarie 2013, în calitate de asociat și administrator al S.C. „Fast Seb Auto” SRL Cluj-Napoca, și-a însușit, în mod repetat, în baza aceleiași rezoluții infracționale, sumele colectate cu titlu de TVA în cuantum total de 8.682.373 lei, existente în patrimoniul S.C. „Fast Seb Auto” SRL Cluj-Napoca, rezultate din comercializarea autoturismelor second-hand, importate în regim de taxare inversă din Uniunea Europeană și revândute pe piața internă, lipsind astfel societatea comercială de posibilitatea de a-și achitat datoriile către bugetul consolidat al statului.

Analizând actele și lucrările dosarului, tribunalul a reținut următoarele:

Din raportul de inspecție fiscală nr. F-CJ-396/29.03.2013 întocmit de DGFP Cluj-Activitatea de Inspecție Fiscală a  rezultat că, societatea S.C. „Fast Seb Auto” SRL, cu sediul în mun. Cluj-Napoca, jud. Cluj, reprezentată de asociat și administrator Dumitraș Cosmin Sebastian, a importat un număr de 1.068 autoturisme din țările Uniunii Europene în perioada martie 2012 – februarie 2013, așa cum rezultă din jurnalele de cumpărări lunare (taxare inversă) (vol. II, f. 56-90,220-230 dup).

Astfel, într-o primă etapă, în perioada martie 2012 – septembrie 2012, a efectuat achiziții intracomunitare de autovehicule second-hand (437 autoturisme) de la operatori din Austria, Belgia, Germania, Franța, Ungaria, Italia, Olanda, Polonia și Slovenia, operațiuni declarate de vânzători ca livrări intracomunitare și înregistrate în evidența contabilă a agentului economic intern în contul 371 mărfuri, fiind evidențiat totodată TVA în cotă de 24% aferentă acestor achiziții, atât ca taxă colectată, cât și taxă deductibilă.

Implicațiile fiscale ale achizițiilor intracomunitare de autoturisme care nu sunt noi, efectuate de o persoană impozabilă, înregistrată ca plătitor de TVA sunt:

– o societate comercială din România care cumpără bunuri mobile de la un operator economic dintr-un stat membru U.E., nu mai efectuează o operațiune de import și nu mai are obligația întocmirii declarației vamale, ci o achiziție intracomunitară, definită de art. 1301 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, ce intră în sfera de aplicare a TVA.

Astfel, o firmă din România care efectuează o achiziție de la o firmă situată într-un alt stat membru, cu transportarea efectivă a bunurilor în România, nu mai trebuie să plătească TVA-ul aferent în cauză, ci doar să-l înregistreze prin mecanismul taxării inverse, atât ca TVA deductibil, cât și ca TVA colectat, în decontul aferentei perioadei fiscale în care ia naștere exigibilitatea (art. 1301, art. 146 alin. 1 lit. e, art. 151, art. 153, art. 157 alin. 2 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal).

Operațiunea nu este însă scutită de TVA, persoana obligată la plată fiind societatea comercială din România, conform art.151 din Codul fiscal, prin aplicarea regimului taxării inverse. Valoarea operațiunilor economice, din punct de vedere al TVA, trebuie raportată organelor fiscale prin înregistrarea în decontul TVA (formular 300); în declarația recapitulativă (formular 390 VIES) privind livrările, achizițiile intracomunitare și în declarația recapitulativă (formular 394) privind livrările achizițiile efectuate pe teritoriul național.

La revânzarea bunurilor (mașinilor) pe teritoriul național, agentul economic aplică cota standard de TVA (24% raportat la perioada dedusă judecății – martie 2012-februarie 2013) asupra bazei de impozitare, având obligația de colectare și plată a sumelor reprezentând TVA către bugetul de stat, conform art.150 al.1 din Codul fiscal, astfel că taxa grevează în mod direct prețul plătit de cumpărător, fiind inclusă în acesta.

Declararea operațiunilor intracomunitare constituie obligația atât a furnizorului, cât și a cumpărătorului și permite administrației statului membru al U.E. în care TVA este exigibilă, să dispună de informații cu privire la livrările/achizițiile intracomunitare într-un termen scurt, prin proceduri electronice, respectiv sistemul VIES – Sistem de schimb de informații privind TVA, raportat la livrările-achizițiile intracomunitare declarate de către toți contribuabilii din statele membre ale Uniunii Europene.
Pentru vânzările ulterioare ale autoturismelor, efectuate pe teritoriul național, în această perioadă S.C. „Fast Seb Auto” SRL a aplicat în mod corect cota standard de 24% TVA, a depus la Administrația Finanțelor Publice Cluj deconturile de TVA și declarațiile 390 și 394. Potrivit verificărilor de specialitate efectuate de către organele fiscale, conform procesului-verbal nr. 2479/29.03.2013, din datele înscrise în declarațiile fiscale ale agentului economic, TVA-ul în sumă de 4767.186 lei, cu accesorii, rezultat conform evidenței contabile și deconturilor de TVA, nu a fost achitat către bugetul de stat, deși societatea a înregistrat la data de 30.09.2012, conform balanței de verificare, disponibilități bănești evidențiate în soldul conturilor 5311 -„casa” și 542 „Avansuri de trezorerie” în sumă de 3.787.591 lei (vol. I, f.12-13,174-179 dup).

Totodată, în urma verificărilor fiscale s-a constatat faptul că, S.C. „Fast Seb Auto” SRL pentru perioada 01.10.xxxxxxxxxxxxxx13, nu a depus deconturi de TVA, declarații informative 394 privind livrările și achizițiile efectuate pe teritoriul național, declarațiile recapitulative privind livrările/achizițiile intracomunitare, astfel la stabilirea bazei impozabile s-au avut în vedere datele din Raportul emis de D.G.F.P. Cluj – Casa de Schimb Internațional de Informații VIES referitoare la livrările intracomunitare declarate de către toți contribuabilii din toate statele membre către operatorul verificat. A rezultat faptul că S.C. „Fast Seb Auto” SRL a realizat achiziții intracomunitare de bunuri (631 autoturisme) din statele membre ale Comunității Europene, Austria, Belgia, Germania, Franța, Ungaria, Italia, Olanda Polonia și Slovenia în valoare de 11.821.477 lei (vol. I, f. 12-13,174-179).

Au fost avute în vedere și balanțele de verificare, jurnalele de vânzări și cumpărări aferente perioadei 01.10.xxxxxxxxxxxxx13, transmise pe cale electronică respectiv prin e-mail, de către S.C. „Fast Seb Auto” SRL din care rezultă faptul că agentul economic datorează TVA în sumă de 3.915.125lei, care nu a fost declarat și achitat bugetului statului (vol. I, f. 12-13).

Din cercetările efectuate în cauză a rezultat faptul că, pe perioada martie 2012 – septembrie 2012, inculpatul Dumitraș Cosmin Sebastian a asigurat conducerea evidenței contabile a S.C. „Fast Seb Auto” SRL (martor – contabil B.A), a luat la cunoștință de situația financiar-fiscală a societății, primind ordinele de plată aferente TVA-ului de plată lunar și a impozitului pe profit trimestrial și a înțeles riscurile pe care și le asumă prin neachitarea datoriilor fiscale, acesta fiind și motivul pentru care colaborarea cu acest contabil s-a diminuat, finalizându-se prin rezilierea contractului de prestări servicii

Astfel, martora B.A.a declarat că, în baza contractului de prestări servicii nr. 107/02.04.2012, privind ținerea evidenței contabile, încheiat între beneficiar S.C. Fast Seb Construct SRL Cluj, reprezentată de inculpat în calitate de administrator și prestator S.C. Legis C… SRL Cluj, sus-numita, angajată a prestatorului, s-a ocupat de evidența contabilă a societății beneficiare în perioada 02.04.2012 până la 25.10.2012 când, agentul economic aluat la cunoștință de rezilierea contractului conform adresei 111/24.10.2012.

În această perioadă, inculpatul îi preda documentele contabile primare și raportat la obiectul de activitate al societății, sus-numita înregistra în contabilitatea firmei facturile fiscale de proveniență a autoturismelor achiziționate din spațiul intracomunitar, facturile fiscale de vânzare a acestora pe teritoriul României, precum și chitanțele aferente.

Martora a menționat că, la începutul activității, potrivit balanțelor de verificare, societatea a fost creditată de inculpat, sumă din care au fost achiziționate autoturisme second hand; veniturile obținute din vânzarea acestora, pe piața internă, au fost ridicate de inculpat prin avansuri de trezorerie, fiind folosite la achizițiile ulterioare, așa cum rezultă din balanța de verificare la data de 30.09.2012 și un sold de 3.012.530,75 lei casa în lei. Toate achizițiile au fost declarate la organele fiscale prin declarația 390, pe întreaga perioadă a derulării contractului; TVA-ul colectat în urma vânzării autoturismelor în țară, a fost evidențiat în actele contabile ale societății prin decontul 300, fiind adus la cunoștința inculpatului, întocmindu-se ordine de plată în acest sens.

Martora a menționat că personal i-a predat inculpatului ordinele de plată aferente TVA-ului de plată lunar și a impozitului pe profit trimestrial, însă, nu cunoaște ce a făcut acesta din urmă cu ele și de ce nu au fost achitate în termenele legale, deși exista posibilitatea achitării lor, conform sumelor existente în balanțele de verificare. Martora l-a întrebat pe inculpat de ce nu își achită debitele față de stat, iar acesta i-a spus că dorește acest lucru, însă nu are bani, deși raportat la balanța de verificare din 30.09.2012, societatea figura cu profit realizat în perioada aprilie 2012-septembrie 2012 în sumă de 541.500,47 lei (vol.I, f.125-132 dup; 81-82 dos. instanță).

Din declarația contabilei C. E-N, audiată în calitate de martor, reiese faptul că, în cursul lunii ianuarie 2013, la rugămintea inculpatului, a întocmit evidența contabilă a societății, retroactiv pe perioada octombrie 2012 – ianuarie 2013, a completat situațiile financiar fiscale, atât pe suport de hârtie, cât și în format electronic, acestea fiind înmânate administratorului Dumitraș Cosmin Sebastian pentru a fi depuse la organele fiscale abilitate, însă, nu știe dacă inculpatul le-a depus la finanțe și dacă în final a achitat TVA-ul datorat.

Cu privire la actele contabile pe care i le-a adus inculpatul pentru înregistrare, martora a menționat că, erau doar facturi de achiziții intracomunitare de autoturisme second-hand și facturi de revânzare a acestora în țară. Nu i-a prezentat nici un decont de transport sau alte cheltuieli legate de activitatea prestată. Totodată, a mai precizat faptul că, în casieria societății, existau sume mari de bani, deci disponibilități bănești foarte mari, aspect ce a surprins-o, motiv pentru care l-a întrebat pe inculpat de ce nu își achită TVA-ul datorat către stat, răspunsul primit fiind acela că, banii trebuie să circule, adică îi reinvestește prin cumpărare de alte autoturisme second-hand și că, la un moment dat, îl va plăti.

Martora C, a declarat că, din evidențele contabile puse la dispoziție de inculpat, nu îți poți da seama dacă sumele de bani existente în casieria firmei existau și faptic sau doar scriptic, însă, raportat la cuantumul extrem de ridicat al sumelor, îl apreciază ca nejustificat din punct de vedere contabil, întrucât, la nici o altă firmă nu a mai întâlnit o asemenea situație, iar din actele contabile puse la dispoziția sa de către inculpat apreciază că, acest sold exista doar scriptic, că firma nu realiza profit; aspect adus la cunoștința inculpatului, însă, acesta i-a răspuns că afacerea merge (vol.I, f.120-124 dup, f.77-79 dos. instanță).

Mai mult, ca o concluzie la relatările de mai sus, martora l-a apreciat pe inculpat ca fiind o persoană inconștientă, convinsă că, acesta nu a făcut o inventariere a patrimoniului societății, obligație a administratorului firmei; nu avea cum să achite la acel moment  TVA-ul datorat, decât numerar, conturile fiindu-i blocate, plus că, orice persoană plătitoare de TVA, indiferent că afacerea îi merge bine sau prost, în baza legii, are obligația să-și achite TVA-ul datorat.

În cauză, la data de 03.12.2014 a fost întocmit și un punct de vedere de către inspectorii antifraudă, din cadrul Direcției Generale Antifraudă Fiscală – detașați la parchet, din care rezultă faptul că, datoria globală a societății comerciale către bugetul general consolidat al statului, este constituită din TVA-ul aferent ambelor perioade în sumă 8.682.373 lei, din care nu s-a achitat nici o sumă în condițiile în care, din balanța de verificare sintetică a lunii februarie 2013, în contul 5311 „casa în lei”, a fost înregistrată suma de 9.503.932,95 lei, reprezentând încasarea, respectiv contravaloarea autoturismelor vândute pe teritoriul național, în numerar către persoane fizice (vol. I, f.139-144 dup).

Întreaga activitate infracțională desfășurată de inculpatul Dumitraș Cosmin Sebastian, s-a concretizat prin faptul că autoturismele erau aduse în țară, în loturi, de către intermediari, așa cum rezultă din declarațiile martorilor B. F C G_, C. C., P. L. M., P. P. V, C D V, M. C.M), iar ulterior, prin intermediul altor persoane erau scoase la vânzare pe piață și valorificate sau autoturismele erau ridicate și aduse direct de către cumpărătorii beneficiarii acestora. De regulă, contactarea operatorului extern de către inculpat și inițierea achiziției se făcea în momentul în care era identificat potențialul client (beneficiar final sau comerciant – intermediar).

Persoana care se prezenta pentru ridicarea autoturismului, avea o împuternicire din partea S.C. „Fast Seb Auto” SRL Cluj-Napoca (completată de inculpatul Dumitraș Cosmin Sebastian, pe baza unui tipizat) și celelalte acte ce atestau calitatea firmei de persoană impozabilă, pentru ca achiziția să fie efectuată cu plata TVA, în regim de taxare inversă. Plata prețului pentru achiziția intracomunitară era efectuată de regulă, la momentul ridicării autoturismului de la vânzător, în unele situații fiind achitat în prealabil un avans (vol. I, f. 41-44,81-112).

În documentele de revânzare a autoturismelor de către S.C. „Fast Seb Auto” SRL Cluj-Napoca (factură fiscală, chitanță), pentru operațiunile comerciale înregistrate în contabilitate, este precizat un preț în lei, echivalent practic cu prețul de achiziție intracomunitară plus TVA de 24%. Contravaloarea autoturismelor second-hand comercializate prin intermediul S.C. „Fast Seb Auto” SRL Cluj-Napoca, era încasată de către inculpatul Dumitraș Cosmin Sebastian_ la întreaga valoare menționată în facturile fiscale emise și în chitanțele aferente.

În ceea ce privește obținerea certificatelor de atestare fiscală emise de Primăria Municipiului Cluj-Napoca – Direcția de Taxe și Impozite Locale, acte necesare vânzării autoturismelor second-hand pe teritoriul României și pentru obținerea numerelor provizorii, de aceste operațiuni s-a ocupat o persoană împuternicită să reprezinte societatea în relațiile cu instituțiile statului, în speță, martorul A.M (vol.l, f.97-102 dup, f.89-90 dos. instanță).

După înaintarea dosarului la parchet, în temeiul art.3 al.4 din O.U.G. nr. 74/2012 – privind reorganizarea activității Agenției Naționale de Administrare Fiscală, s-a dispus efectuarea unei constatări tehnico-științifice de către inspectorii antifraudă detașați în cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Cluj prin ordonanța procurorului nr. 214/P/15.04.2015 (voi. II, f. 1-2), având următoarele obiective:

1. Existența și înregistrarea în evidențele S.C. „Fast Seb Auto” SRL a operațiunilor de achiziții intracomunitare de autoturisme în regim de taxare inversă, în perioada martie 2012 – februarie 2013;

2. Încasarea sumelor rezultate din valorificarea autoturismelor pe teritoriul național, înregistrarea sumelor în evidențele contabile ale S.C. „Fast Seb Auto” SRL, inclusiv TVA colectat;

3. Cuantumul sumelor datorate reprezentând TVA pentru perioada martie 2012-februarie 2013;

4. Persoana sau persoanele responsabile pentru neachitarea obligațiilor privind plata TVA către bugetul general consolidat al statului, raportat la sumele existente în patrimoniul S.C. „Fast Seb Auto” SRL și destinația acestor sume.

Prin raportul de constatare tehnico-științifică din 17.04.2015 (vol.II, f.3-96 dup), s-a răspuns obiectivelor stabilite prin ordonanță, după cum urmează:

1. S.C. „Fast Seb Auto” SRL, înmatriculată la ORC Cluj sub nr. J/…, CUI xxxxxxxx, a desfășurat activități care au constat în comerț cu autoturisme și autovehicule ușoare, second-hand, provenite din spațiul Comunității  Europene (Austria, Belgia, Germania, Franța, Ungaria, Italia, Olandă, Polonia și Slovenia) și vânzarea acestora în România către clienți, persoane fizice în cea mai mare majoritate.

Societatea a făcut obiectul unei inspecții fiscale din partea ANAF-DGFP Cluj – Activitatea de Inspecție Fiscală, fiind întocmit un Raport de inspecție fiscală încheiat în data de 29.03.2013, din care rezulta că activitatea agentului economic a avut două perioade distincte și anume:

– prima perioada cuprinsă în intervalul martie 2012-septembrie 2012

Aferent acestei perioade au fost evidențiate în contabilitate toate achizițiile intracomunitare de autoturisme second-hand, fiind calculată și evidențiată TVA aferentă achizițiilor intracomunitare (prin taxare inversă), cât și TVA aferentă vânzărilor de autoturisme second-hand, conform datelor cuprinse în deconturile de  TVA depuse la ANAF. De asemenea, au fost depuse pentru această perioadă și declarațiile recapitulative cod 390 privind livrările/achizițiile/prestările intracomunitare, dar și declarațiile informative cod 394 privind achizițiile și livrările efectuate pe teritoriul României între persoane juridice înregistrate ca și plătitori de TVA. Urmare inspecției fiscale efectuate s-a constatat că datele din evidența contabilă corespund cu datele declarate de agentul economic prin deconturile de TVA – cod 300, declarațiile recapitulative – cod 390 respectiv declarațiile informative – cod 394 și de asemenea corespund cu datele din Raportul generat de Sistemul VIES, pentru perioada martie 2012 – septembrie 2012 ( au fost anexate raportului deconturile de TVA aferent perioadei martie 2012 – septembrie 2012, anexa nr.1, f.1-21; declarațiile recapitulative cod 390, anexa nr.2, f.1-15; declarațiile informative cod 394, anexa nr.3, f.1-7).

Se menționează că deconturile de TVA cod 300, declarațiile recapitulative cod 390 și declarațiile informative cod 394 au fost obținute din aplicația informatica FISCNET existentă la nivelul Direcției Generale Regionale a Finanțelor Publice Cluj-Napoca

Astfel, pentru perioada martie 2012 – septembrie 2012, suma TVA de plată la bugetul general consolidat al statului s-a ridicat la suma de 4.767.247 lei, conform datelor prezentate în balanța de verificare sintetică pentru luna septembrie 2012, anexată raportului (anexa nr.4 -2 file), suma nefiind achitată bugetului general consolidat al statului, deși din aceeași balanță sintetică aferentă lunii septembrie 2012 rezultă că soldul sumelor încasate în numerar din vânzarea autoturismelor second-hand, evidențiate la data de 30.09.2012, în contul 5311 Casa în lei, a fost de 3.012.530,74 lei;

– a doua perioadă este cea cuprinsă în intervalul octombrie 2012-februarie 2013

Pentru această perioadă, organul de inspecție fiscală a constatat că, deși au fost efectuate achiziții intracomunitare de autoturisme second-hand, conform Raportului VIES anexat la raportul de inspecție fiscală aferent perioadei octombrie 2012 – februarie 2013, Fast Seb Auto SRL nu a depus deconturi de TVA cod 300, declarații recapitulative cod 390 și nici declarații recapitulative cod 394, astfel încât, a fost solicitată prezența administratorului societății, în persoana inculpatului Dumitraș Cosmin Sebastian, pentru a prezenta evidența contabilă aferentă acestei perioade, dar acesta nu a dat curs invitației organului de control fiscal.

Din acest motiv, organul fiscal a procedat la solicitarea unui Raport generat de Sistemul VIES din aplicațiile informatice existente la nivelul ANAF, din care să rezulte valoarea achizițiilor intracomunitare de autoturisme second-hand realizate în perioada octombrie 2012 – februarie 2013. Cu toate că administratorul societății nu a dat curs invitațiilor adresate de organul de inspecție fiscală de a se prezenta la organul fiscal pentru efectuarea inspecției fiscale, acesta transmite, în perioada 18.03.2012 –2013 (conform celor precizate la pagina nr.3 din raportul de inspecție fiscală) prin e-mail, către unul din inspectorii care a făcut parte din echipa de control, următoarele situații contabile, nesemnate de persoana care le-a întocmit sau de către administrator:

– balanța de verificare, decont TVA, jurnalul de cumpărări și jurnalul de vânzări aferente lunii octombrie 2012, anexă nr. 5, filele 1 la 16;

– balanța de verificare, jurnalul de cumpărări și jurnalul de vânzări aferente lunii noiembrie 2012, anexa nr. 6, filele 1 la 12;

– balanța de verificare, jurnalul de cumpărări și jurnalul de vânzări aferente lunii decembrie 2012, anexa nr. 7, filele 1 la 7;

– balanța, jurnalul de cumpărări și jurnalul de vânzări aferente lunii ianuarie de verificare 2013, anexa nr. 8, filele 1 la 3;

– balanța de verificare, jurnalul de cumpărări și jurnalul de vânzări aferente lunii februarie 2013, anexa nr. 9, filele 1 la 3;

Comparând datele din Raportul VIES aferent perioadei octombrie 2012 – februarie 2013, obținut de organul fiscal, cu datele din situațiile de evidență contabilă transmise prin e-mail, rezultă diferențe, după cum urmează:

– total achiziții intracomunitare, în perioada octombrie 2012 – februarie 2013 din Raportul VIES, în sumă de 11.821.477 lei, acest Raport VIES fiind anexat Raportului de inspecție fiscală la anexa nr. 4;

– total achiziții intracomunitare, în perioada octombrie 2012 – februarie 2013, înregistrate în evidența contabilă a S.C. „Fast Seb Auto” SRL în sumă de 14.422.103 lei;

Aferent perioadei octombrie 2012 – februarie 2013, suma TVA de plată la bugetul general consolidat al statului s-a ridicat la suma de 3.915.125 lei, conform datelor prezentate în balanțele de verificare sintetice pentru luna perioada octombrie 2012 – februarie 2013, anexate raportului, astfel că suma totală de TVA de plată datorată bugetului general consolidat al statului aferent perioadei martie 2012 – februarie 2013 este de 8.682.373 lei, suma nefiind achitată bugetului general consolidat al statului, deși, din aceeași balanță sintetică aferentă lunii februarie 2013 rezultă că soldul sumelor încasate în numerar din vânzarea autoturismelor second hand, existente în sold la data de 28.02.2013, în contul 5311 Casa în lei, a fost de 9.503.932,95 lei.

În concluzie, S.C. „Fast Seb Auto” SRL a înregistrat în evidența contabilă, aferent perioadei martie 2012 – februarie 2013, achiziții intracomunitare de autoturisme second-hand în cuantum total de 35.283.997,15 lei, autoturismele fiind integral vândute, deoarece, soldul contului 371 Mărfuri la data de 28.02.2013 este zero, conform balanței de verificare sintetice aferente lunii februarie 2013, anexa nr. 9 fila 1. De asemenea, din aceeași balanță de verificare sintetică lunară, TVA de plată pentru aceste vânzări de autoturisme second-hand este în cuantum de 8.682.373 lei, iar suma totală existentă în soldul contului 5311 Casa în lei rezultată din comercializarea autoturismelor second-hand, care include și TVA colectat, este de 9.503.932.95 lei, sumă care acoperă integral datoria societății comerciale către bugetul general consolidat al statului din punct de vedere al TVA. Se precizează că TVA de plată datorată, în cuantum de 8.682.373 lei, nu a fost achitată de către agentul economic în cauză. Mai mult, începând cu  data de 13.11.2014, S.C. „Fast Seb Auto” SRL a fost radiată din evidența O.R.C.  Cluj.

2. Așa cum se precizează în Raportul de inspecție fiscală pentru perioada martie 2012 – septembrie 2012, organul fiscal a constatat că au fost emise facturi de livrare a autoturismelor second-hand, sumele rezultate din aceste vânzări regăsindu-se în conturile de venituri 707 Venituri din vânzarea mărfurilor, respectiv contul 5311 Casa în lei, având în vedere că în marea majoritate, vânzările au fost efectuate către persoane fizice, iar încasările au fost efectuate numai în numerar prin emiterea chitanțelor privind încasarea contravalorii autoturismelor second-hand comercializate către persoanele fizice.

Cu toate că pentru cea de-a doua perioadă au fost prezentate doar jurnalele de cumpărări, jurnalele de vânzări și balanțele de verificare sintetice lunare, din jurnalele de vânzări rezultă că au fost înregistrate facturile de livrări întocmite cu ocazia vânzărilor către persoane fizice, iar contravaloarea sumelor încasate în numerar a fost înregistrată în conturile corespondente de venituri, contul 707 Venituri din vânzarea mărfurilor, respectiv contul 5311 Casa în lei.

Toate sumele încasate de la persoanele fizice conțin și TVA astfel că, S.C. „Fast Seb Auto” SRL a avut sursa de plata a TVA la bugetul de stat, iar explicațiile date de inculpatul Dumitraș Cosmin Sebastian, cu ocazia audierilor, din care rezultă că motivul neplății TVA la bugetul general consolidat al statului ar fi constat în aceea că sumele încasate erau utilizate pentru a fi reinvestite în activitatea agentului economic, nu sunt plauzibile atâta timp cât au fost încasate integral sumele de bani care conțineau și TVA aferent de la cumpărători, ceea ce ar fi permis plata fără probleme a acestei datorii către bugetul general consolidat al statului. De asemenea se arată faptul că, sumele reinvestite în activitatea firmei se regăsesc corespunzător în balanțele de verificare sintetice lunare, iar suma de 9.503.932.95 lei reprezintă suma care a rămas la dispoziția administratorului separat de sumele reinvestite.

3. Cuantumul sumei datorate de S.C. „Fast Seb Auto” SRL către bugetul general consolidat al statului reprezentând TVA se ridică la 8.682.373 lei.

4. Persoana responsabilă pentru neachitarea obligațiilor privind plata TVA către bugetul general consolidat al statului, raportat la sumele existente în patrimoniul S.C. „Fast Seb Auto” SRL este inculpatul Dumitraș Cosmin Sebastian, asociat și administrator al S.C. „Fast Seb Auto” SRL Raportat la faptele ce i se impută, inculpatul Dumitraș Cosmin Sebastian audiat fiind la parchet, arată că, își menține în totalitate toate declarațiile date anterior, în calitate de suspect și inculpat, respectiv că a fost singurul care a administrat societatea, a cumpărat autoturismele în numele S.C. „Fast Seb Auto” SRL, din țările Uniunii Europene și le-a revândut pe teritoriul național, încasând sumele ce includeau și TVA, că a întreprins și efectuat toate demersurile pentru a asigura conducerea evidenței contabile și pentru a depune situațiile fiscale la organul fiscal abilitat. Declară că a luat la cunoștință de obligațiile fiscale datorate bugetului de stat, că trebuie să achite TVA-ul aferent vânzărilor efectuate, însă, nu a achitat TVA-ul datorat, deoarece, banii încasați în urma tranzacțiilor efectuate, îi investea mai departe pentru a face profit societății (vol. I, f. 34-51; vol. II, f. 97-99).

S.C. „Fast Seb Auto” SRL Cluj-Napoca a fost adusă în stare de insolvență de inculpatul Dumitraș Cosmin Sebastian, fiind în prezent radiată, așa cum rezultă din furnizarea de informații transmise la data de 21.04.2015 de către Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Cluj (vol. II, f. 139-145 dup).

Anterior, în procedura insolvenței debitoarei S.C. „Fast Seb Auto” SRL, finalizată prin sentința nr. 2777/28.10.2014 (dosar nr. 835/1285/2013 al Tribunalului Specializat Cluj), s-a dispus radierea debitoarei dar, s-a admis și cererea formulată de lichidatorul judiciar de antrenare a răspunderii personale a pârâtului Dumitraș Cosmin Sebastian, care a fost obligat la plata sumei de 12.089.522 lei, reprezentând pasivul debitoarei S.C. „Fast Seb Auto” SRL. Singurul creditor înscris pe tabelul definitiv al creditorilor a fost Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj – Administrația Județeană a Finanțelor Publice Cluj cu suma de 12.089.522 lei (vol.I, f.136-138; vol.II, f.101 dup).

Audiat în faza de urmărire penală, inculpatul Dumitraș Cosmin Sebastian recunoaște că el s-a ocupat de întreaga activitate derulată pe societatea în discuție, toate achizițiile efectuate au fost achitate de el în numerar, în avans sau după întocmirea actelor de vânzare-cumpărare;  majoritatea facturilor fiscale de vânzare-cumpărare a autoturismelor în discuție au fost completate de el; el a încasat efectiv sumele rezultate din vânzarea autoturismelor pe piața internă, sume însușite și pe care pretinde că le-a reinvestit pentru cumpărarea altor mașini, dar nu a achitat obligațiile fiscale, reprezentând TVA, deși s-a dovedit că, separat de sumele investite a avut la dispoziție suma de 9.503.932 lei, suficientă pentru plata TVA datorat.

În schimb, în faza de judecată a menționat pentru prima dată faptul că, a pornit afacerea prin creditarea firmei cu bani împrumutați de la diverse persoane; la vânzarea autoturismelor, ca să reușească să intre pe piață, adăuga un adaos mic, de 50-100 Euro, maxim 200 Euro la cele mai scumpe și care erau bine întreținute; pe parcurs, întrucât, a început să aducă multe mașini, a fost nevoit să angajeze persoane în calitate de șoferi pentru transportul lor în țară, aspect ce a implicat cheltuieli, de cca. 700-800 Euro/autoturism (costuri privind combustibilul, numerele provizorii; cazare, mâncare, plată serviciu șoferi, etc.), pe care nu și le-a dedus cu acest titlu, neștiind acest lucru. Întrucât, în urma unui control efectuat în toamna anului 2012 de către inspectori de la finanțe, s-a constatat că, actele firmei sunt în regulă, că declarase o sumă mai mare raportat la vânzările de autoturisme pe care le-a avut, comparativ cu suma cu care figura în VIES raportat la achizițiile intracomunitare realizate, deși contabila i-a spus că are de plătit TVA la stat, având mașini pe stoc și pentru a avea cât mai mulți bani de rulat, a sperat că va vinde mai multe autoturisme, deci profitul va fi mai mare, sens în care, a vrut să amâne această plată, dar nu a avut intenția de a se sustrage de la achitarea ei.

În realitate, potrivit susținerilor sale, niciodată nu a avut o evidență clară a banilor reprezentând profitul real, iar abia la sfârșitul anului 2012 a observat că firma merge în pierdere din cauza cheltuielilor mari făcute, soldul scriptic nefiind același cu cel faptic, din cauza cheltuielilor nededuse, pe care le-a efectuat în numerar, deci nu are documente justificative.

Raportat la întreg materialul probator administrat în cauză, mai sus evidențiat, inclusiv declarațiile date de sus-numit, instanța a constatat că, inculpatul a îndeplinit în mod concret și exclusiv activitatea de administrare a S.C. „Fast Seb Auto” SRL,  respectiv avea calitatea de funcționar în sensul disp. art.308 C.p., de administrare a întregului patrimoniu al societății (bunuri, valori, bani) la data comiterii faptelor ce fac obiectul prezentului dosar.

Inculpatul recunoaște că a încasat efectiv, deci și-a însușit sumele rezultate din vânzarea autoturismelor pe piața internă, în dauna patrimoniului societății și pe care, a pretins că le-a reinvestit pentru cumpărarea altor mașini, dar nu a achitat obligațiile fiscale, reprezentând TVA, deși s-a dovedit că, separat de sumele investite a avut la dispoziție suma de 9.503.932 lei, suficientă pentru plata TVA datorat.

Totodată, instanța nu a putut achiesa nici la apărările inculpatului prezentate abia în faza de judecată, conform cărora, soldul scriptic nu releva realitatea, din cauza nededucerii cheltuielilor, întrucât, este puțin credibil că nu a știut de aspectul menționat, în condițiile în care, având contabil angajat, putea să-l întrebe de chestiunea în discuție; suspiciuni ridică și faptul că, soldul evidențiat în balanțele de verificare întocmite de martora B. A_, nu i-au dat, cel puțin semne de întrebare cu privire la veridicitatea faptică a acestuia.

Pe de altă parte, însuși inculpatul recunoaște în declarația dată că, toate operațiunile comerciale efectuate sunt reale, inclusiv facturile de intrare, cele de ieșire și chitanțele aferente, cu lipsa deducerii cheltuielilor pentru care nu are documente justificative; chiar dacă am admite că, susținerile inculpatului sunt reale, vina aparține tot acestuia, întrucât, răspunderea pentru buna sau proasta gestionare a patrimoniului societății, pentru corecta sau incorecta evidență contabilă a societății, achitarea sau neachitarea datoriilor acesteia către stat, îi aparține în totalitate; ori, câtă vreme, probele administrate în cauză dovedesc existența soldului scriptic, instanța nu poate să concluzioneze decât faptul că, inculpatul nu a urmărit altceva decât propriul câștig, în dauna societății, inclusiv prin lipsirea acesteia de posibilitatea de a-și achita datoriile către bugetul consolidat al statului, în condițiile în care, la revânzarea în țară a autoturismelor operațiunea era purtătoare de TVA, taxa fiind inclusă în prețul de vânzare, colectată și evidențiată în documentele emise de firmă (facturi fiscale, chitanțe) existente la dosar, intrând scriptic și faptic în patrimoniul firmei cu implicații de obligație fiscală pentru aceasta.

În concluzie, în speță, în concret, mecanismul de fraudă se structurează pe specularea regimului actual de impozitare a schimburilor intracomunitare, ce presupune ca și regulă taxarea schimburilor intracomunitare de bunuri, efectuate între persoane impozabile, în statul membru al U.E. de destinație (art.1301, art.146 al.1 lit.e, corob. cu art.157 al. 2 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal).

Operatorul economic din țara de origine, facturează fără TVA, deoarece, efectuează o livrare intracomunitară, iar operatorul economic din țara de destinație va aplica regimul taxării inverse pentru această operațiune, întrucât, efectuează o achiziție intracomunitară, calculând și înregistrând TVA-ul aferent tranzacțiilor intracomunitare, la cota de impozitare din țara sa, atât ca TVA colectat, cât și ca TVA deductibil.

Ulterior efectuării achiziției intracomunitare, operatorul economic în cauză înregistrează, declară și colectează TVA-ul, pe care însă nu-l virează la bugetul de stat, cu toate că în patrimoniul societății, respectiv contul contabil „casa în lei” debitoarea figurează cu sume existente de bani, active aflate în gestiunea și administrarea reprezentatului legal al entității.

Influențele negative ale acestui tip de activitate infracțională se localizează nu numai la nivelul obligațiilor fiscale sustrase de la plată, ci contribuie, implicit, la distorsionarea mecanismelor concurențiale ale pieței, prin specularea regimului de impozitare a schimburilor intracomunitare în scopul ieftinirii bunurilor care fac obiectul unor astfel de tranzacții, iar, pe cale de consecință, al creării unui avantaj competitiv pe piață, din punct de vedere al prețului de comercializare.

În cazul achizițiilor declarate și înregistrate, adaosul comercial/profitul operatorului economic este realizat în mod ilicit din însușirea TVA-ului intracomunitar, colectat, aferent acestor operațiuni, care ar fi trebuit în mod legal, să fie evidențiat și virat la bugetul de stat.

Latura civilă

Statul Român-prin AANAF, prin DGRFP  Cluj-Npaoca-AJFP Cluj s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 8.682.373 lei, cu accesorii dobânzi și penalități), până la plata integrală a debitului, reprezentând valoarea prejudiciului cauzat de inculpat prin comiterea infracțiunii (f.47-58 dos. instanță).

Starea de fapt mai sus prezentată a fost probată cu următoarele probe și mijloace de probă:

Volumul I:

– sesizarea Direcției Generale a Finanțelor Publice a Județului Cluj – Activitatea de Inspecție Fiscală, transmisă parchetului (f. 12-13); declarațiile suspectului și inculpatului Dumitraș Cosmin Sebastian(f. 34-54); declarațiile martorilor ……….; sentințele civile nr. 2364/23.09.2014 și nr. 2777/28.10.2014 ale Tribunalului Specializat Cluj în dosarul nr. 835/1285/213 privind antrenarea răspunderii personale a administratorului și închiderea procedurii falimentului debitoarei S.C. „Fast Seb Auto” SRL Cluj-Napoca (f. 136-138); punctul de vedere al inspectorilor antifraudă și anexele (f. 139-168); raportul de inspecție fiscală al ANAF – Direcția Generală a Finanțelor Publice Cluj, încheiat la data de 29.03.2013, procesul-verbal nr. 156/29.03.2013 și anexele (f. 174-253); raportul privind informațiile din Sistemul VIES (f. 255-289); informațiile transmise de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Cluj la data de 6.08.2013 (f. 347-349); actul constitutiv al S.C. „Fas Seb Auto” SRL (f. 356-365).

Volumul II:

– ordonanța din 15.04.2015 de efectuare a constatării tehnico-științifice de către inspectorii antifraudă în dosarul nr. 214/P/2013 (f.1-2); raportul de inspecție fiscală (f. 3-96); declarația inculpatului Dumitraș Cosmin Sebastian (f.97-99); constituire de parte civilă – Agenția Națională de Administrare Fiscală – Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj-Napoca, Administrația Județeană a Finanțelor Publice Cluj (f. 101-104); ordonanța de declinare din dosarul nr. 294/P/2012 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Cluj către Serviciul Teritorial Cluj al D.N.A. (la dosar nr. 58/P/2011) (f. 112-113); raportul de inspecție fiscală privind S.C. „Seb Construct” SRL încheiat la data de 27.04.2011 (f. 114-119); procesul-verbal al Gărzii Financiare – Secția Cluj încheiat la data de 20.02.2012 (f. 120-126); adresa de furnizare de informații de la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Cluj privind S.C. „Seb Construct” SRL și S.C. „Fast Seb Auto” SRL, administrate de inculpatul Dumitraș Cosmin Sebastian (f. 128-145); procesul-verbal de ridicare de documente și înscrisuri de la suspectul Dumitraș Cosmin Sebastian (f. 146-169); decizia penală nr. 1027/18 iulie 2014 a Curții de Apel Cluj (dosar nr…) (f. 170-207); decizia nr. 3890/03.11.2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția Penal, pronunțată în dosarul nr. …. (f. 209 – 217); decizia nr. 2737/10.09.2012 a înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția Penală, pronunțată în dosarul nr. …..(f. 218-219).

Instanța, având în vedere cele evidențiate anterior, în baza art.386 C.p.p., a respins ca neîntemeiată cererea de schimbare a încadrării juridice a faptei reținute în sarcina sa prin rechizitoriu, în cea prev.de art.272 al.1 lit.b din Legea nr. 31/1990, nefiind întrunite elementele constitutive ale acestei infracțiuni având în vedere și disp. art.281 din Legea nr. 31/1990, „ infracțiunile prevăzute de acest act normativ, dacă constituie, potrivit Codului penal, a unor legi speciale, infracțiuni mai grave, se pedepsesc în condițiile și cu sancțiunile prevăzute acolo”.

În drept:

Faptele inculpatului Dumitraș Cosmin Sebastian care, în perioada martie 2012 – februarie 2013, în calitate de asociat și administrator al S.C. „Fast Seb Auto” SRL Cluj-Napoca, și-a însușit, în mod repetat, în baza aceleiași rezoluții infracționale, sumele colectate cu titlu de TVA în cuantum total de 8.682.373 lei, existente în patrimoniul S.C. „Fast Seb Auto” SRL Cluj-Napoca, rezultate din comercializarea autoturismelor second-hand, importate în regim de taxare inversă din Uniunea Europeană și revândute pe piața internă, în dauna societății, lipsind astfel societatea comercială de posibilitatea de a-și achitat datoriile către bugetul consolidat al statului, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de delapidare, în formă continuată, cu consecințe deosebit de grave, prev. de art.295 al.1 C.p. rap. la art.308 și art.309 C.p., cu aplic. art.35 al.1 C.p., precum și art.5 al.1 C.p., privind legea penală mai favorabilă raportat la limitele speciale prevăzute de Noul Cod penal pentru infracțiunea de mai sus, față de cele prev. de art.215/1 al.1,2 C.p. din 1968.

La individualizarea pedepsei ce a fost aplicată inculpatului, instanța a ținut seama de gradul de pericol social al faptei concretizat în modul și mijloacele de comitere a acesteia, valoarea ridicată a prejudiciului cauzat societății, nerecuperat, de atitudinea parțial sinceră a inculpatului pe parcursul procesului penal, persoana acestuia în vârstă de 30 ani, căsătorit, având un copil minor, aflat la prima confruntare cu legea penală.

În consecință, a condamnat inculpatul Dumitraș Cosmin Sebastian la o pedeapsă de 2 ani închisoare și interzicerea drepturilor prev. de art.66 al.1 lit. a,b și g C.p. pe timp de 1 an după terminarea executării pedepsei principale, pentru săvârșirea infracțiunii de delapidare cu consecințe deosebit de grave, prev. de art.295 al.1 C.p. rap. la art.308, 309 C.p., cu aplic. art.35 al.1 C.p., art.5 al.1 C.p.

S-a făcut aplic. art. 65,66 al.1 lit. a,b și g C.p.

Întrucât (așa cum s-a arătat în considerentele de mai sus), prin Sentința nr. 2777/28.10.2014 pronunțată în dosar nr….. al Tribunalului Specializat Cluj, s-a dispus radierea debitoarei S.C. „Fast Seb Auto” SRL. Cluj-Napoca, dar, s-a admis și cererea formulată de lichidatorul judiciar de antrenarea răspunderii personale a pârâtului Dumitraș Cosmin Sebastian, care a fost obligat la plata sumei de 12.089.522 lei, reprezentând pasivul debitoarei S.C. „Fast Seb Auto” SRL, singurul creditor înscris pe tabelul definitiv al creditorilor fiind Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj – Administrația Județeană a Finanțelor Publice Cluj_ cu suma de 12.089.522 lei (în care se include suma de 8.682.373 lei constatată ca prejudiciu în prezentul dosar), hotărâre ce constituie titlu executoriu, în baza art.397 C.p.p., va respinge acțiunea civilă formulată de partea civilă Statul Român prin ANAF_ – prin DGRFP Cluj-Napoca- AJFP Cluj, deoarece, ținând cont de principiul îmbogățirii fără justă cauză, nu este posibil a se emite două titluri executorii pentru aceeași creanță.

Pe cale de consecință, în temeiul art.404 al.4 lit.c C.p.p., s-a dispus și ridicarea sechestrului asigurator instituit prin ordonanța 214/P/2013 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Cluj_, emisă la data 22.01.2015 asupra următoarelor imobile, proprietatea inculpatului: imobil înscris în CF nr.xxxxxx UAT Cluj-Napoca nr. topo xxxxx/1/1/1/2/9, asupra cotei de 52/416 parte (teren arabil în suprafață de 416 mp, situat în zona Sopor din mun. Cluj-Napoca, jud. Cluj) și imobil înscris în CF nr. xxxxxx UAT Cluj-Napoca, nr. cadastral xxxxxx (teren arabil în suprafață 621 mp situat în zona Sopor din mun. Cluj-Napoca jud. Cluj) (f.63-68 vol.I dup).

Potrivit art.274 C.p.p., a fost obligat inculpatul la plata cheltuielilor judiciare în favoarea statului în sumă de 4.000 lei.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel Dumitraș Cosmin Sebastian și Statul Român prin Agenția Națională de Administrare Fiscală București.

Prin apelul declarat de inculpatul Dumitraș Cosmin Sebastian, s-a solicitat, prin apărător,desființarea sentinței instanței de fond si pronunțarea unei noi hotărâri prin care sa se dispună in temeiul art. 396 al. 5 rap. la art. 16 lit. b C.pr.pen.  achitarea pentru săvârșirea infracțiunii de delapidare prev. de art.295 al. 1 rap. la art. 308-309 și 35 C.pen. cu aplic, art.  5c.pen.,  ori pentru săvârșirea infracțiunii de delapidare prev. de art. 215/1 al. 1 și 2 cu aplic. art. 41 al. 2 C.pen. 1969 și cu aplic. art. 5 C.pen. (în urma schimbării încadrării juridice a faptei din infracțiunea prev. de art. 295 al. 1 rap. la art. 308 și 309 și art. 35 C.pen. și cu aplic, art. 5 C.pen.), cu lăsarea laturii civile a cauzei ca nesoluționată conform art. 25 al.  5 C.pen.

În subsidiar, s-a solicitat schimbarea încadrării juridice a faptei din infracțiunea de delapidare prev. de art. 295 rap. la art. 308-309 și 35 C. pen. în infracțiunea prev. de art. 272 pct. 1 lit. b din Legea 31/1990 cu aplic. art. 41 al. 2 și 5 C.pen., cu respingerea acțiunii civile ca inadmisibilă sau neîntemeiată.

Astfel, se apreciază că in cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de delapidare, respectiv fapta nu este prevăzută de legea penală. Solicită a se constata lipsa elementului material al infracțiunii de delapidare. Atunci când ne aflăm în prezența unor lipsuri în gestiunea unei societăți comerciale, se pune problema dacă acest fapt se datorează săvârșirii uneia din acțiunile incriminate prin dispozițiile art.  295 C. pen., se impune să se demonstreze cu certitudine că lipsa în gestiune are drept cauză săvârșirea unei delapidări. În cazul de față, parchetul nu a făcut decât sa echivaleze neplata TVA-ului cu însușirea sumelor corespunzătoare de către inculpat, omițând din vedere faptul ca TVA-ul era reinvestit in achizițiile societății, în încercarea inculpatului de a aduce profit societății.

Dat fiind faptul că inculpatul practica adaosuri foarte mici, ca înregistra cheltuieli foarte mari, nu ar mai fi avut posibilitatea altor achiziții daca nu ar fi reinvestit și TVA-ul, rulând această sumă pe parcursul desfășurării activității comerciale. Comparând câștigul teoretic cu cheltuielile efectuate pentru fiecare autoturism, este evident ca societatea nu putea continua activitatea decât prin rularea sumelor reprezentând TVA. Chiar dacă cheltuielile au fost efectuate “la negru” și nu au fost evidențiate, ele au avut o existență faptică certă, astfel că nu pot fi excluse de la dovedirea elementului material al infracțiunii de delapidare care presupune o însușire în interes propriu.

Solicită a se observa că acuzarea nu a reușit să facă dovada certă și clară a faptului că lipsa de numerar intervenită din gestiunea societății, aspect care a dus la declanșarea procedurii de insolvență, se datorează delapidării unității de către inculpat. Acuzarea nu a reușit să arate și să identifice momentul exact în care inculpatul și-ar fi însușit sumele de bani pe care le gestiona și administra cauzând astfel societății un prejudiciu. Totodată, nu există nici o dovada cu privire la destinația sumelor presupus însușite.

În raportul de constatare se folosește în mod repetat expresia ,,sume însușite de inculpat,, , presupunându-se că lipsa unui disponibil bănesc din gestiune se datorează însușirii proprii și personale de către inculpat, dar fără a se proba prin vreun mijloc de probă un act concret de însușire în interes personal și fără a arăta o eventuală destinație a acestuia.   Atâta timp cât nu se poate stabili ca și destinație persoana inculpatului cu privire la sumele de bani apreciate ca fiind lipsă, consideră că nu se poate reține o delapidare.

Infracțiunea de delapidare există dacă bunul însușit are o valoare economică efectivă și o situație juridică fără echivoc, această cerință fiind independenta de transcrierea operațiunilor privitoare la bun în actele contabile ale persoanei juridice. Sumele de bani imputate inculpatului nu au o situație juridică fără echivoc, așa cum impun prevederile legale. Sumele de bani vehiculate în acest dosar reprezintă totalul rulajului de bani pe o perioada de aproape 1 an, fără a se ține seama de cheltuielile efectuate precum și de frecvența constantă a achizițiilor, aspect care denotă permanența reinvestire a acestor sume.

Făcând trimitere și la declarația contabilei C. E, din fața instanței de judecată, existența fizică in caserie a acestor sume nu a fost posibilă, ci a constituit doar o evidență scriptică.

Pe de altă parte, faptei deduse judecații îi lipsește și un alt element obligatoriu pentru a putea fi asimilată infracțiunii de delapidare, respectiv urmarea imediata și legătura de cauzalitate. În cazul infracțiunii de delapidare, fără deosebire de modul de comitere, urmarea imediată este semnificată de scoaterea bunului din masa patrimonială și lipsirea unității private de bunul respectiv, de posibilitatea de a-1 deține si utiliza, ceea ce poate cauza pagube unității respective echivalente cu valoarea bunului sustras sau, in cazul sumelor de   bani cu echivalentul cumulat al sumei și al dobânzilor, în funcție de tipul de sustragere.

Se poate constata că lipsirea unității de disponibil pentru efectuarea plaților la bugetul de stat nu se datorează însușirii de către inculpat a acestor sume, ci pierderii lor prin mecanismul de achiziții si cheltuieli constant. În prezenta cauză prejudicierea efectivă a unității private este cel puțin discutabilă. Infracțiunea de delapidare nu este constituită nici cu privire la acest aspect, atâta vreme cât nu se poate reține o scoatere propriu-zisă a bunului din masa patrimonială si însușirea acestuia de inculpat, câtă vreme pierderea bunului respectiv se datorează altor cauze.

Pentru aceste motive solicită achitarea inculpatului pentru lipsa elementelor constitutive ale infracțiunii, având în vedere lipsa calității subiectului activ, respectiv calitatea de funcționar public sau funcționar în înțelesul legii vechi, lege sub care au fost săvârșite faptele.

Trebuie observat că perioada de săvârșire a faptelor este martie 2012 – februarie 2013, adică anterior intrării în vigoare a noului Cod penal, motiv pentru care se ridică problema legii penale mai favorabile. în situația dată, aplicarea legii mai favorabile nu se limitează la compararea limitelor de pedeapsă, ci vizează în primul rând condițiile de incriminare a infracțiunii respective, inclusiv condițiile privind persoana infractorului, calitatea cerută de lege subiectului activ al infracțiunii.

Solicită a se constata că în ambele reglementări infracțiunea de delapidare poate fi săvârșită și de un “funcționar privat”dar conținutul acestei noțiuni diferă în legea veche față de legea nouă. Astfel, art 147 al. 2 C.pen. 1969 definește noțiunea de funcționar ca fiind funcționarul public și “orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice”, în timp ce art. 308 Noul Cod penal definește persoana asimilată ca fiind persoana care “exercită o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice”. Având în vedere că legea nouă extinde înțelesul noțiunii de funcționar, legea penală mai favorabilă este legea veche. Solicită a se constata că inculpatul nu avea calitatea cerută de lege, respectiv de funcționar, salariat în serviciul unei persoane juridice. Inculpatul a fost administratorul societății, dar nu îndeplinește condiția cerută de lege subiectului activ, aceea de a fi salariat încadrat în muncă cu contract individual de muncă ori să se fi aflat în alte raporturi contractuale de muncă, astfel încât consideră că se impune achitarea acestuia, fapta nefiind prevăzută de legea penală.

În consecință, solicită schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de delapidare prev. de art.295 rap. la art.308 NCP în infracțiunea de delapidare prev. de art. 215 al. 1,2 C.pen. 1969 cu aplic. art. 5 C.pen. și achitarea inculpatului conform art.  396 al. 5 rap. la art.  16 lit. b C.pr.pen. În ipoteza în care se va considera că inculpatul a întrunit condițiile cerute de lege cu privire la calitatea de subiect activ și sub imperiul legii vechi, apreciază că legea penală mai favorabilă o constituie Noul Cod penal, solicitând achitarea conform art.16 lit. b C.pr.pen. față de lipsa elementelor constitutive ale infracțiunii.

Obiectul juridic protejat îl constituie relațiile sociale privind îndeplinirea obligațiilor fiscale, stabilirea corectă și colectarea taxelor la bugetul de stat. Organele de urmărire penală au observat că nu poate fi vorba de o evaziune fiscală așa cum inițial au fost sesizate, dar cu mare ușurință au catalogat-o drept delapidare, urmărind în mod evident recuperarea unor sume ce puteau face doar obiectul evaziunii fiscale în cazul întrunirii și a celorlalte condiții cerute de legea evaziunii fiscale.

Pentru existența infracțiunii de delapidare în prezenta cauză ar fi necesar ca inculpatul să fi exercitat o însărcinare în numele subiectului pasiv, respectiv DGRFP  Cluj, ori, inculpatul nu a îndeplinit nici o însărcinare în serviciul DGRFP  Cluj, nu a avut nici un raport cu această entitate, motiv pentru care solicită a se constata lipsa calității procesuale active a acestuia. Pentru a fi subiect activ al infracțiunii de delapidare ce prejudiciază DGRFP  Cluj, inculpatul ar fi trebuit să fie angajatul acesteia sau să fi săvârșit faptele deduse judecății cu ocazia îndeplinirii unei însărcinări a acestei instituții.

Câtă vreme inculpatul a administrat bunurile Fast Seb Auto, persoana prejudiciată și deci subiect pasiv al infracțiunii de delapidare putea fi doar această societate comercială. Deoarece prejudiciul invocat prin acuzare nu se concretizează în patrimoniul societății comerciale administrate de inculpat nu se poate constatat decât lipsa calității de subiect pasiv a statului prin DGRFP Cluj și a prejudiciului în dauna societății administrate.

Incompatibilitatea dintre calitatea de subiect activ a inculpatului și de subiect pasiv a Statului la infracțiunea de delapidare în condițiile în care inculpatul nu a fost angajatul acestuia este încă un motiv pentru care afirmă că acuzarea a construit o pseudodelapidare. Pe lângă faptul că obiectul juridic al infracțiunii susținute de acuzare este specific evaziunii    fiscale,  constată că și subiectul pasiv este tipic infracțiunii de evaziune fiscală, după cum prejudiciul constă în TVA neachitat la bugetul de stat, adică datorii fiscale ținând și ele de infracțiunea de evaziune fiscală. Deși s-a observat că nu sunt întrunite condițiile săvârșirii infracțiunii de evaziune fiscală, organele de urmărire penală au încercat să confere faptelor o altă încadrare juridică prin crearea unei infracțiuni cu elemente de tipicitate combinate, încercând de fapt să creeze o infracțiune ce nu este incriminată de legiuitor.

În subsidiar, solicită schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de delapidare în infracțiunea de folosire a creditului societății în scop contrar intereselor acesteia prev. de art. 272 al. 1 pct. 2 din Legea 31/1990 cu aplic, art. 41 al. 2 C.pen. 1969 și art. 5 C.pen. și condamnarea inculpatului cu reținerea de circumstanțe atenuante prev. de art. 74 lit. a, c și 76 lit. d C.pen. 1969 cu aplic, art. 5 C.pen. la o pedeapsă coborâtă până la minimul general și cu suspendarea condiționată a executării pedepsei. În sensul reținerii de circumstanțe atenuante solicită a se reține atitudinea sinceră a inculpatului care a recunoscut derularea activității și   modalitatea concretă de desfășurare, faptul că acesta a săvârșit faptele datorită lipsei de pregătire și experiență în gestionarea unei afaceri.

Prin apelul formulat de Statul Român prin Agenția Naționala de Administrare Fiscala cu sediul in București, s-a solicitat desființarea Sentinței penale nr. 141/21.04.2016 pronunțata de Ttribunalul Cluj si pronunțarea unei noi hotărâri prin care sa fie obligat inculpatul la plata prejudiciului cauzat bugetului de stat ca urmare a săvârșirii a infracțiunii de delapidare in forma agravanta cu consecințe deosebit de grave, in suma de 8.682.373 lei la care se datorează accesorii (dobânzi si penalități) pana la data plații integrale a debitelor, potrivit art. 119 si urm. din OG. nr. 92/2003.

În motivare s-a arătat că instanța de fond a respins acțiunea civila formulata de partea civila Statul Român prin ANAF-prin DGRFP, având in vedere Sentința nr. 2777/28.10.2014 pronunțata de Tribunaoul Specializat Cluj, in soluționarea dosarului nr. .,,,, prin care a fost admisa cererea formulata de lichidatorul judiciar de antrenare a răspunderii personale a paratului Dumitraș Cosmin Sebastian si prin care a fost obligat la plata sumei de 12.089.522 lei reprezentând pasivul debitoarei Fast Seb Auto SRL iar aceasta suma include suma de 8.682.373 lei, constata ca prejudiciu in prezentul dosar.

De asemenea, s-a menționat in considerentele hotărârii, ca Sentința nr. 2777/28.10.2014 pronunțata de Tribunalul Specializat Cluj , constituie titlu executoriu, in baza art. 397 CP. , motiv pentru care ținând cont de principiul îmbogățirii fără justa cauza, nu este posibil a se emite doua titluri executorii pentru aceeași creanța.

Partea civilă își menține constituirea de parte civila in cauza, întrucât doar prin Sentința civila nr. 2364/23.09.2014 pronunțata de Tribunalul Specializat Cluj a fost admisa cererea formulata de lichidatorul judiciar Cil TMC in contradictoriu cu paratul Dumitraș Cosmin Sebastian si in consecința, a fost obligat paratul la plata sumei de 12.089.522 lei reprezentând pasivul debitoarei Fast Seb Auto SRL.

In acest dosar de insolventa, instituția parte civilă a avut calitatea de unic creditor in procedura, fiind inscrisa in tabelul definitiv de creanțe cu o suma de 12.089.522 lei, care nu a fost încasata in cursul procedurii insolventei.

In justificarea poziției procesuale, se arată ca in penal la sumele reprezentând debite se vor calcula in continuare accesorii(dobanzi si penalități de întârziere) pana la data plații integrale a debitelor, potrivit art. 119 si urm. din OG. nr. 92/2003. in timp ce pe latura civila(Sentinta civila nr. 2364/23.09.2014 pronunțata de Ttribunalul Specializat Cluj) s-au stopat accesoriile la data deschiderii procedurii insolventei.

Cu alte cuvinte, suma de 12.089.522 lei cu care instituția a fost inscrisa in tabelul creditorilor Fast Seb Auto SRL sunt cuprinse accesoriile pana la data deschiderii procedurii, potrivit art.41 din L.85/2006.

„ (1) Nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită generic accesorii, nu va putea fi adăugată creanțelor născute anterior datei deschiderii procedurii.”

In consecința, cererea de angajare a răspunderii paratul Dumitraș Cosmin Sebastian formulata de lichidator si admisa prin Sentința civila nr. 2364/23.09.2014 pronunțata de Tribunalul Specializat Cluj a fost întocmita pentru suma de 12.089.522 lei, care cuprinde așa cum s-a arătat anterior, accesorii doar pana la data deschiderii procedurii.

Analizând sentința atacată, pe baza actelor și lucrărilor dosarului, Curtea reține următoarele:

Pe baza probatoriului administrat în cauză, prima instanță a reținut o stare de fapt corectă, corespunzătoare adevărului, din care a reieșit vinovăția inculpatului în săvârșirea infracțiunii de delapidare cu consecințe deosebit de grave prev.de art.295 al.1 C.p. rap. la art.308, 309 C.p., cu aplic. art.35 al.1 C.p., art.5 al.1 C.p.

În concret, faptele inculpatului au constat în aceea că, în perioada martie 2012 – februarie 2013, în calitate de asociat și administrator al S.C. „Fast Seb Auto” SRL Cluj-Napoca, și-a însușit, în mod repetat, în baza aceleiași rezoluții infracționale, sumele colectate cu titlu de TVA în cuantum total de 8.682.373 lei, existente în patrimoniul S.C. „Fast Seb Auto” SRL Cluj-Napoca, rezultate din comercializarea autoturismelor second-hand, importate în regim de taxare inversă din Uniunea Europeană și revândute pe piața internă, în dauna societății, lipsind astfel societatea comercială de posibilitatea de a-și achita datoriile către bugetul consolidat al statului.

Încadrarea juridică dată faptelor inculpatului este corectă, instanța respingând astfel solicitarea de a de schimba încadrarea juridică în infracțiunea prev.de art.272 al.1 lit.b din Legea nr. 31/1990, faptele acestuia așa cum sunt mai sus descrise întrunind elementele constitutive ale infracțiunii de delapidare, în formă continuată, cu consecințe deosebit de grave, aceasta având în vedere disp. art.281 din Legea nr. 31/1990. Potrivit acestui text, infracțiunile prevăzute de acest act normativ, dacă constituie, potrivit Codului penal, a unor legi speciale, infracțiuni mai grave, se pedepsesc în condițiile și cu sancțiunile prevăzute acolo.

Ori, faptele comise de inculpat întrunesc elementele constitutive ale unei infracțiuni mai grave, respectiv aceea de delapidare cu consecințe deosebit de grave, așa cum s-a arătat mai sus, prev.de art.295 al.1 C.p. rap. la art.308, 309 C.p., cu aplic. art.35 al.1 C.p., art.5 al.1 C.p.

Potrivit art.295 N C.pen. delapidarea constă în însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar public, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează. De asemenea, potrivit art. 308 C.pen., dispozițiile art.295  privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prev. de art.175 al.2 ori în cadrul oricărei persoane juridice. În concluzie, raportat la aceste texte de lege, motivele de apel în sensul achitării inculpatului întrucât nu are calitatea de funcționar public sau că nu a avut calitatea de salariat încadrat în muncă cu contract individual de muncă ori să se fi aflat în alte raporturi contractuale de muncă raporturi de muncă cu DGRFP Cluj, sunt neîntemeiate. Inclusiv în vechea reglementare, având în vedere dispozițiile art. 215/1 al.2 rap la art. 147 al.2 C.pen.(1969), inculpatul îndeplinea condiția subiectului activ, fiind funcționar în sensul legii penale.

De asemenea, este neîntemeiată și solicitarea de a se dispune achitarea inculpatului întrucât intenția lui a fost de a reinvesti TVA ul in achizițiile societății, în încercarea de a aduce profit societății, raportat la dispozițiile textului prev. de art.295 C.pen. care prevăd inclusiv situația însușirii, folosirii  a sumelor de bani în interesul său ori pentru altul. În consecință, acest aspect nu are relevanță din perspectiva textului analizat. Mai mult, din probele dosarului rezultă că inculpatul avea cunoștință despre obligația de a plăti TVA ul datorat statului, că a tot amânat plata acestuia dorind să obțină profit cât mai mare, și că, deși avea posibilitatea de a plăti TVA ul, societatea realizând profit, nu și-a îndeplinit această obligație.

Din probele administrate în cauză, inclusiv din declarațiile inculpatului, a rezultat că acesta a îndeplinit în mod concret și exclusiv activitatea de administrare a S.C. „Fast Seb Auto” SRL,  având astfel calitatea de funcționar în sensul disp. art.308 C.p., așa cum s-a arătat mai sus, administrând prin urmare întregul patrimoniu al societății (bunuri, valori, bani). Acesta a încasat efectiv, deci și-a însușit sumele rezultate din vânzarea autoturismelor pe piața internă, în dauna patrimoniului societății pe care, a susținut că le-a reinvestit pentru cumpărarea altor mașini, dar nu a achitat obligațiile fiscale, reprezentând TVA, deși s-a dovedit că a avut la dispoziție suma de 9.503.932 lei, suficientă pentru plata TVA datorat. P___ urmare, în acest mod, inculpatul a acționat pentru propriul interes, în dauna societății, concretizat prin lipsirea acesteia de posibilitatea de a-și achita datoriile către bugetul consolidat al statului, în condițiile în care, la revânzarea în țară a autoturismelor operațiunea era purtătoare de TVA, taxa fiind inclusă în prețul de vânzare, colectată și evidențiată în documentele emise de firmă (facturi fiscale, chitanțe) existente la dosar, intrând scriptic și faptic în patrimoniul firmei, cu implicații de obligație fiscală pentru aceasta.

Așadar, vinovăția inculpatului a fost corect reținută de către prima instanță, iar încadrarea juridică dată faptei este corectă.

De asemenea, prima instanță în mod corect a apreciat astfel că legea penală mai favorabilă aplicabilă inculpatului este noul Cod penal, raportat la limitele de pedeapsă mai reduse față de cele prevăzute în legislația anterioară, aceasta rap. și la disp. art.308 al.2 și 309 C.pen., în Codul anterior fapta fiind pedepsită cu închisoarea de la 10 la 20 de ani.

Trecând apoi la sancționarea inculpatului, instanța de fond a avut în vedere criteriile generale prev. de art.74 C.pen., respectiv atât circumstanțele reale ale cauzei, cât și circumstanțele personale ale inculpatului, și anume gradul de pericol social ridicat al infracțiunii raportat la  valoarea mare a prejudiciului cauzat bugetului de stat, dar și lipsa antecedentelor penale, instanța analizând așadar temeinic și argumentând judicios toate aspectele care au fost avute în vedere la stabilirea pedepsei.

Față de toate aceste aspecte, Curtea apreciază că prima instanță a realizat o judicioasă individualizare a pedepsei aplicată inculpatului, atât în ceea ce privește cuantumul acesteia cât și modalitatea de executare, neimpunându-se modificarea acestora, iar pedeapsa va fi în măsură să contribuie la reeducarea acestuia și la prevenirea săvârșirii pe viitor de noi fapte antisociale.

De asemenea, și latura civilă a cauzei a fost corect soluționată de prima instanță, întrucât prin Sentința civila nr. 2777/28.10.2014 a Tribunalului Specializat Cluj, s-a dispus radierea debitoarei S.C. „Fast Seb Auto” SRL. Cluj-Napoca, dar, s-a admis și cererea formulată de lichidatorul judiciar de antrenarea răspunderii personale a pârâtului Dumitraș Cosmin Sebastian, care a și fost obligat la plata sumei de 12.089.522 lei (care include și suma de 8.682.373 lei constatată ca prejudiciu în prezentul dosar), astfel că acesta nu mai poate fi obligat a doua oară pentru aceeași creanță.

Prin urmare, sentința atacată fiind legală și temeinică, în baza art.421 pct.1 lit.b C.pr.pen. va respinge ca nefondate ambele apeluri declarate în cauză.

Comments

comentarii