CA Cluj – Schimbare din pedeapsă cu executare în suspendare- ”ab intio trebuie înlăturat raționamentul instanței fondului”

O mamă a doi copii, la prima confruntare cu legea penală, a fost condamnată, inițial, de un judecător de la Tribunalul Cluj la 2 ani și 4 luni închisoare cu executare pentru operațiuni cu etnobotanice. Curtea de Apel a schimbat încadrarea și i-a dat 2 ani cu suspendare, desființând toate argumentele pentru care prima instanță stabilise executarea pedepsei după gratii.

Tribunalul Cluj a condamnat-o pe B.M.A, căsătorită, doi copii minori, administrator la o firmăe, fără antecedente penale, la pedeapsa  de 2 ani și 4 luni luni închisoare cu executare în regim de detenţie pentru săvârşirea infracţiunii de efectuare de operaţiuni cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive.

”S-a reţinut în esenţă în actul de sesizare al instanţei faptul că, în cursul lunii aprilie 2021, fără a deţine autorizaţia prealabilă emisă de ANSVSA și fără a se putea cu exactitate data,  inculpata a procurat de pe internet, substanțe susceptibile să producă efecte psihoactive, respectiv cantitatea de 2.003,5 grame substanță (substanță cristalină de culoare alb rozaliu) care conține compusul 3 CMC (3-chloromethcathinone) și de 1.507,7 grame substanță care conține compusul 4 CMC (4-Chloromethcathinone, Clephedrone), ce au fost livrate din Olanda într-un colet având AWB nr. #####  iar la data de 23.04.2021,  aflându-se pe raza comunei Florești, ####, a manipulat substanțele respective ridicându-le de la angajatul firmei de curierat DPD; substanţe care nu se regăsesc pe tabelele anexă la Legea nr. 143/2000, dar care fac parte din clasa catinonelor sintetice, efectuând în această modalitate operaţiuni dintre cele prevăzute în art. 2 alin.1 lit. b din Legea nr. 194/2011.”, se arată la dosar.

Motivele pentru care instanța Tribunalului a condamnat-o la închisoare cu executare:

”În privinţa circumstanţelor personale ale inculpatei s-a reţinut, dincolo de faptul că nu are antecedente penale şi are doi copii minori, împrejurarea că s-a implicat într-o activitate infracţională gravă, procurând de maniera descrisă în rechizitoriu substanţe cu efect psihoactiv într-o cantitate însemnată,  care ar fi permis producerea unei cantităţi consistente de doze destinate consumatorilor de toate vârstele, uşurinţa cu care aceasta a acceptat realizarea acestui demers infracţional dovedind obişnuinţa în  efectuarea acestei activităţi după cum a susţinut parchetul, precum şi existenţa unui anturaj implicat în activităţi ilicite similare, după cum a susţinut chiar inculpata în faţa instanţei când a menţionat că  urma să  distribuie substanţele respective unei persoane din…… Susţinerile inculpatei privind lipsa oricărui beneficiu material de pe urma acestui demers trebuie privite cu deosebită  rezervă, pentru că în această situaţie se pune întrebarea ce anume a determinat-o pe aceasta să se expună de maniera descrisă anterior, mai ales că, cu destul de puţină vreme în urmă, soţul său fusese condamnat pentru fapte similare.

 Pe de altă parte,  în ceea ce priveşte conduita procesuală a inculpatei s-a constatat că într-adevăr, aceasta a fost una oscilantă, inculpata oferind cu prilejul fiecărei audieri, variante diferite ale comiterii faptei, încercând cu fiecare ocazie să minimalizeze contribuţia sa infracţională,  în ciuda mijloacelor de probă administrate, consistente şi convergente în sensul reţinerii vinovăţiei sale pentru comiterea infracţiunii prevăzute de art. 16 al.1 din Legea nr. 194/2011 în formă continuată. S-ar putea susţine o diminuare a gravităţii faptei comise ori a periculozităţii inculpatei din perspectiva conduitei concrete reţinute în sarcina sa, generată de împrejurarea că nu au fost identificate persoane cărora aceasta să le fi furnizat direct astfel de substanţe ilicite, însă în opinia instanţei, conduita infracţională imputată acesteia este cu atât mai gravă, în condiţiile în care aceasta  procurat în vederea distribuirii o cantitate semnificativă, de peste 3,5 kg de substanţe cu efect psihoactiv unei singure persoane,  numărul dozelor ce urmau a fi realizate, dar şi  veniturile ce urmau a fi realizate pe seama dependenţei persoanelor beneficiare, fiind deosebit de consistente.  

 În acest context, s-a considerat că  faţă de activitatea infracţională concretă desfăşurată de  inculpată, chiar în contextul asumării responsabilităţii pentru fapta comisă, este necesară aplicarea unei pedepse cu executare în regim de detenţie neexistând  date că scopul pedepsei ar putea fi atins în lipsa executării pedepsei în regim privativ de libertate, fiind greu de presupus că inculpata îşi va reconsidera atitudinea şi se va abţine pe viitor de la comitere altor fapte similare, cu atât mai mult cu cât, deşi aparent  dispunea de resursele necesare unei vieţi normale alături de familia sa, a ales conştient să comită această infracţiune, în ciuda avertismentului primit odată cu condamnarea soţului său pentru fapte similare, situaţia sa familială ori profesională fiind preexistentă comiterii faptei, inculpata asumându-şi acest comportament ilicit  şi dând dovadă de  indiferenţă atât în raport  de  bunăstarea copiilor săi minori,  cât şi în general faţă de binele celorlalţi membrii ai  societăţii, contribuind la proliferarea fenomenului consumului de substanţe  cu efect psihoactiv, doar intervenţia promptă a organelor judiciare penale stopând plasarea pe piaţa de consumatori a unei cantităţi considerabile de produse susceptibile de a avea efecte psihoactive. Nu în ultimul rând, este de notat conduita preventivă  a inculpatei, care a utilizat diverse aplicaţii ce asigurau ştergerea conversaţiilor, ca o măsură de precauţie, destinată a împiedica depistarea facilă a acesteia, indiferent de argumentele furnizate de aceasta privind legalitatea folosirii acestora şi a popularităţii lor în rândul utilizatorilor de telefoane mobile.”

Apărarea inculpatei

Împotriva hotărârii de la fond, inculpata, prin avocatul Călin Budișan, a declarat apel.

În motivele de apel, avocatul Budișan a arătat: ”În esenţă, starea de fapt reţinută în sarcina inculpatei se rezumă la împrejurarea că aceasta a comandat pe internet anumite substanţe susceptibile să producă efecte psihoactive, a achitat aceste produse prin mijloace electronice de plată, după care aceste produse i-au fost livrate prin intermediul unei firme de curierat, inculpata preluându-le de la angajatul DPD, moment în care a fost prinsă în flagrant.

Or, se apreciază că actul de a prelua coletul de la firma de curierat, este o acţiune care se circumsrie noţiunii de „procurare”. „Procurarea” presupune toate acţiunile necesare pentru ca bunul procurat să ajungă în detenţia cumpărătorului.

Potrivit Dicţionarului Explicativ al Limbii Române, acţiunea de a procura, semnifică a face rost de ceva, a obţine ceva, a achiziţiona. Evident, nu poate aprecia că s-a făcut rost de ceva/ s-a dobândit ceva/ s-a procurat ceva, până când acel ceva ajunge în posesia persoanei.

Evident că preluarea coletului de la firma de curierat presupune „manipularea” coletului, însă această manipulare este proprie acţiunii de a intra în posesia bunului. Comanda produsului de pe internet este doar o primă etapă a activităţii de procurare, care din punct de vedere juridic semnifică o tentativă la activitatea de procurare, fără semnificaţie penală, din moment ce tentativa nu este incriminată.

Doar la intrarea bunului în posesia persoanei activitatea de procurare este consumată, fapta având semnificaţie penală. În speţă, intrarea bunului în posesia persoanei a avut loc la predarea coletului de către curier, astfel că la respectivul moment s-a consumat infracţiunea prev. de art. 16 din Legea 194/2011. Preluarea coletului este o acţiune strict necesară pentru consumarea comiterii faptei în modalitatea alternativă a procurării.

Infracţiunea simplă nu trebuie înţeleasă ca fiind rezultatul unei singure acţiuni ea putând îngloba mai multe acte de executare care nu au însă semnificaţie proprie, cuprinzându-se în activitatea unică. În speţa de faptă, ambele acţiuni (comandarea coletului şi ridicarea acestuia) conduc la un singur rezultat (procurarea), unicitatea de rezultat fiind de asemenea un element definitoriu al infracţiunii în forma simpla.”

Legat de individualizarea pedepsei, avocatul a precizat:

”Individualizarea pedepsei trebuie să aibă ca scop determinarea aplicării unei pedepse juste, corecte, atât sub aspectul restabilirii ordinii de drept încălcate, cat şi din punctul de vedere al nevoii  de reeducare al infractorului. In aceasta manieră, retribuţia justa realizează si scopul pedepsei. Ori, în prezenta cauză individualizarea pedepsei nu asigură un echilibru între faptă şi retribuţie.

O analiza minuţioasa a tuturor criteriilor de individualizare a pedepsei atât sub aspectul cuantumului cat si a modalităţii de executare, incluziv criteriul persoanei inculpatei acestuia, conduc la concluzia ca scopul pedepsei în acest caz concret, poate fi atins şi fără executarea efectiva a pedepsei, iar o pedeapsa cu suspendarea sub supraveghere a executării, răspunde atât funcţiei de constrângere si de reeducare a pedepsei, cât şi scopului prevenirii săvârşirii de noi infracţiuni.”

”Unul dintre criteriile esenţiale avute în vedere de către instanţa de judecată la individualizarea cuantumului pedepsei şi a modalităţii de executare a acesteia în regim de detenţie, a constituit împrejurarea că procurarea substanţelor susceptibile să producă efecte psihoactive, ar fi fost în vederea distribuirii acesteia. 

Acest element esenţial avut în vedere de către instanţa fondului, este însă o împrejurare doar prezumată, nedovedită la nivel probatoriu.

Reţinerea acestei prezumţii că procurarea a fost efectuată în vederea distribuirii, era necesară sub aspectul susţinerii acuzaţiei şi pentru dispunerea trimiterii în judecată şi condamnării inculpatei, în condiţiile în care procurarea de produse susceptibile a avea efecte psihoactive de către consumatorul final, în vederea consumului propriu, nu intră sub incidenţa dispoziţiilor art. 16 alin. 1 din legea 194/2011, astfel cum a statuat ICCJ prin Decizia nr. 10/2018, pronunţată pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

Totuşi, această prezumţie nu este întemeiată pe niciun element vecin şi conex cert, altul decât cantitatea de substanţe procurată. Analizând însă, că evaluând întreg materialul probator, la dosarul cauzei se identifică mai multe elemente care ar infirma această prezumţie (că procurarea ar fi fost în vederea distribuirii), existând cel puţin un dubiu cu privire la acest aspect.

Un prim argument este dat de faptul că deşi în cauză au fost dispuse mai multe măsuri de supraveghere tehnică, nu au rezultat date sau informaţii cu privire la nicio potenţială activitate de distribuire.

Aşa fiind, inculpata a fost supusă unor măsuri de supraveghere tehnică atât în intervalul de timp imediat anterior preluării coletului, cât şi imediat după acest moment, când a fost şi arestată preventiv. Cu toate că acestea sunt intervalele de timp în care persoanele supravegheate tehnic poartă discuţii fie în vederea pregătirii săvârşirii infracţiunii, fie în vederea ascunderii ei, şi dacă ar fi existat vreo persoană cu care să relaţioneze în vederea distribuirii, în acest interval de timp ar fi relaţionat, din datele tehnice nu au reieşit aspecte care să aibă legătură cu cauza. Apreciem că acest aspect este prin sine însuşi o probă a faptului că nu intenţiona să distribuie substanţele procurate.

Un alt argument ar fi acela că, deşi inculpata şi-a procurat anterior substanţe de la acelaşi expeditor, nu a fost identificată nicio persoană căreia să-i fi distribuit vreo substanţă cu sau fără efecte psihoactive. Dacă ar fi existat cel puţin o astfel de persoană, cu siguranţă s-ar fi reuşit identificarea ei, mai ales că în cauză s-au dispus şi măsuri de supraveghere tehnică.”

”Apoi, s-a mai reţinut în sentinţa atacată, că este necesară aplicarea unei pedepse cu executare în regim de detenţie, neexistând date că scopul pedepsei ar putea fi atins în lipsa executării pedepsei în regim privativ de libertate, fiind greu de presupus că inculpata îşi va reconsidera atitudinea şi se va abţine pe viitor de la comitere altor fapte similare, cu atât mai mult cu cât, deşi aparent dispunea de resursele necesare unei vieţi normale alături de familia sa, a ales conştient să comită această infracţiune, în ciuda avertismentului primit odată cu condamnarea soţului său pentru fapte similare.

 Din nou, raţionamentul primei instanţe este unul eronat, contrar principiului răspunderii penale personale. În dreptul penal nu poate fi antrenată răspunderea pentru fapta altuia, principiul fiind o garanţie a libertăţii persoanei, motiv pentru care este consacrat ca principiu fundamental.

Condamnarea soţului său nu reprezintă un antecedent penal al inculpatei, şi nu poate fi privit ca un prim contact cu legea penală al inculpatei.

Inculpata B M A, în vârstă de 26 de ani, mamă a doi copii, fără niciun antecedent penal, nu poate răspunde şi nu îi poate fi agravată răspunderea pentru faptele soţului său”

Curtea: ”Amploarea fenomenului infracțional al consumului de substanțe cu efect psihoactiv indică, per ansamblu, o ineficacitate a măsurilor luate de stat”

Magistrații Curții de Apel Cluj au văzut situația diferit și față de parchet și față de prima instanță. P

Pasaje din motivarea Curții:

”Contrar tezei Ministerului Public, Curtea reţine că în realitate, acţiunea de manipulare a cantităţii de substanţe susceptibile de a produce efecte psihoactive trebuie calificat ca act execuţional care face parte din activitatea  infracţională unică de procurare, înscriindu-se în mod firesc în subsecvenţa cauzală a acestuia, diferenţele spaţio-temporale fiind date de însăşi modalitatea de concepere a executării acţiunii infracţionale- prin comandarea produselor prin intermediul internetului, din alt stat, ca operaţiune efectuată în cadrul unei activităţi de import de produse susceptibile de a produce efecte psihoactive. Astfel, se constată că acţiunea de procurare este scindată în mod natural, prin prisma modalităţii de executare, în două acte execuţionale distincte, situate la momente diferite din punct de vedere spaţio-temporal (comanda pe internet, urmată de livrare şi ulterior de manipularea coletului prin ridicarea acestuia de la serviciul de curierat), dar care urmăresc aceeaşi finalitate (intrarea în posesia substanţelor psihoactive în scopul distribuirii acestora).

Astfel fiind, se impune admiterea motivului de apel referitor la schimbarea încadrării juridice a faptei, din infracţiunea prev. de art. 16 alin. 1 din Legea nr. 194/2011 cu aplicarea art. 35 alin. 1 C.pen. (forma continuată a infracţiunii), în infracţiunea prev. de art. 16 alin. 1 din Legea nr. 194/2011 (forma simplă a infracţiunii).”

”În ceea ce privește pedeapsa aplicată inculpatei B.M.A, respectiv 2 ani și 4 luni închisoare, Curtea constată că aceasta este nelegală raportat la noua încadrare juridică și va proceda la reindividualizarea acestei, având în vedere criteriile generale de individualizare a pedepsei prevăzute de art. 74 C. pen., respectiv:

-împrejurările şi modul de săvârşire a faptelor (inculpata a comandat substanțele interzise prin intermediul internetului, fără a depune eforturi sporite în vederea încălcării normelor penale)

-starea de pericol creată pentru valorile ocrotite (ridicată, raportat la cantitatea mare de substanță comandată); 

-natura şi gravitatea rezultatului produs ori a altor consecinţe ale infracţiunilor (substanțele interzise nu au fost consumate de inculpată ori de o altă persoană, datorită intervenției organelor statului);

-motivul săvârşirii infracţiunilor şi scopul urmărit (distribuirea substanţelor către alte persoane); 

-natura şi frecvenţa infracţiunilor care constituie antecedente penale ale infractorului (inculpata nu este cunoscută cu antecedente penale);

-conduita după săvârşirea infracţiunilor şi în cursul procesului penal (inculpata a recunoscut faptele și a uzat de procedura simplificată); 

-situația personală a inculpatei (mamă a doi copii minori cu vârste mici- 7 şi respectiv 4 ani-, implicată în mod activ în creşterea şi educarea acestora, bine integrată social, recent absolventă a studiilor postliceale sanitare-).

Curtea, spre deosebire de instanța fondului, nu va reține ca fiind o împrejurare deosebit de nefavorabilă inculpatei aceea că soțul ei a fost condamnat anterior pentru fapte similare, având în vedere caracterul personal al răspunderii penale. 

Tot astfel, Curtea nu poate privi cu „deosebită rezervă” lipsa oricărui beneficiu material de pe urma demersului infracțional, amintind în acest sens faptul că orice carență o materialului probator, orice îndoială și orice împrejurare rămasă în afara acuzație trebuie tratate în conformitate cu exigențele prezumției de nevinovăție. 

Pe de altă parte, reţinerea în cuprinsul considerentelor hotărârii judecătoreşti a suspiciunilor că astfel de demersuri (de procurare de produse conţinând susbtanţe susceptibile de a produce efecte psihoactive) ar fi avut loc şi în perioada anterioară o apreciem inoportună, având în vedere necesitatea respectării prezumţiei de nevinovăţie.  (…)

În ceea ce privește modalitatea de executare a pedepsei, Curtea va arăta, cu titlu preliminar, faptul că alegerea între suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei și executarea în regim de detenție a pedepsei se face, ulterior verificării condițiilor obiective, în raport exclusiv de persoana inculpatului, așa cum reiese din dispoziţiile art. 91. alin. (1) lit. d) C. pen..

Ca atare, ab intio trebuie înlăturat raționamentul instanței fondului care arată că „faţă de activitatea infracţională concretă desfăşurată de inculpată (…) este necesară aplicarea unei pedepse cu executare în regim de detenţie.” 

Analiza concretă a oportunității dispunerii suspendării sub supraveghere a executării pedepsei trebuie centrată asupra persoanei. Or, în speță, Curtea observă că inculpata este un infractor primar (la primul contact cu legea penală), a recunoscut fapta, uzând de procedura abreviată și pare să conștientizeze gravitatea faptelor sale. La acestea se adaugă situația familială a acesteia, inculpata având în întreţinere doi copii minori de vârstă preşcolară şi respectiv vârstă şcolară mică, aceştia având în mod evident nevoie de prezenţa maternă, mai ales în condiţiile în care părintele patern este plecat la muncă în Norvegia . Astfel, întregul context familial indică un risc redus de reiterare a comportamentului infracțional, raportat la consecințele pe care o asemenea conduită ar avea-o. Tot raportat la situația familială a inculpatei, Curtea constată că aceasta beneficiază de o influență oarecum pozitivă din partea soțului care, ulterior unei condamnări, a ales să își corijeze comportamentul și să obțină un venit licit din muncă.

În plus, Curtea subliniază faptul că inculpata-apelantă s-a aflat sub imperiul măsurilor preventive privative de libertate pentru o perioadă de peste 6 luni, ceea ce ar trebui să reprezinte o conştientizare suplimentară din partea acesteia asupra consecinţelor nerespectării legislaţiei penale.

Elementele ce țin de amploarea fenomenului infracțional al consumului de substanțe cu efect psihoactiv indică, per ansamblu, o ineficacitate a măsurilor luate de stat. Însă, această ineficacitate nu poate fi suplinită de instanță prin ignorarea dispozițiilor Codului penal sau prin alegerea pedepsei ori modului de executare al acesteia prin raportare la altceva decât persoana și fapta deduse judecății. Or, amploarea fenomenului infracțional nu crește sau reduce riscul aparent de reiterare a comportamentului infracțional, raportat la modul în care inculpata a comis fapta.

Ca atare, Curtea consideră, contrar celor reținute în sentința apelată, faptul că se impune suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei, această modalitate fiind aptă de a atinge scopurile sancțiunii penale, al prevenirii reiterării comportamentului infracţional şi cel de reeducare.

Astfel, în baza art. 91 C. pen., Curtea va suspenda sub supraveghere executarea pedepsei de 2 ani închisoare. În baza art. 92 alin. (1) C. pen., Curtea va stabili un termen de supraveghere de 4 ani. ”

Inculpata va presta, pe parcursul termenului de supraveghere, o muncă neremunerată în folosul comunităţii pe o perioadă de 100 de zile, în cadrul Primăriei comunei Florești sau în cadrul unei biserici ortodoxe din Florești

Comments

comentarii