CLUJUST Justitie. Stiri. Anchete. Procese. Avocati. Sistemul judiciar. Interviuri. Jurisprudenta. Portal. Cluj.
În 10 noiembrie a fost publicată în Monitorul Oficial Decizia Curții Constituționale privind neconstituționalitatea legii prin care s-ar fi modificat articolul din Codul penal care predepsește incitarea la ură sau discriminare. Președintele României a sesizat CCR înainte de promulgarea legii.
Legea pentru modificarea art. 369 din Codul penal prevedea: ”Incitarea publicului, prin orice mijloace, la violenţă, ură sau discriminare împotriva unei categorii de persoane sau împotriva unei persoane pe motiv că face parte dintr-o anumită categorie de persoane se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.”
Extrase din motivarea CCR: ”Infracţiunea era prevăzută într-o reglementare diferită în art. 317 din Codul penal anterior, potrivit căruia “Instigarea la ură pe temei de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie, apartenenţă politică, convingeri, avere, origine socială, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecţie HIV/SIDA se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă”. Legiuitorul a înlocuit noţiunea de “instigare” cu cea de “incitare”, întrucât semnificaţia pe care “instigarea” o are în legea penală este aceea de acţiune de determinare, cu intenţie, a unei persoane să comită o faptă prevăzută de legea penală. Or, în cazul infracţiunii analizate, acţiunea de determinare nu priveşte comiterea de infracţiuni, ci doar crearea sau amplificarea sentimentelor publicului de adversitate şi intoleranţă. Aşa fiind, infracţiunea de incitare la ură sau discriminare trebuie deosebită de infracţiunea de instigare publică, prevăzută de art. 368 din Codul penal, întrucât în cazul celei din urmă activitatea de instigare se referă la fapte care constituie infracţiuni, în vreme ce în cazul incitării la ură sau discriminare, fapta de a urî sau discrimina o persoană nu poate constitui prin ea însăşi o infracţiune, cu excepţia cazului prevăzut în art. 297 alin. (2) din Codul penal, când fapta este săvârşită de “un funcţionar public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îngrădeşte exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situaţie de inferioritate pe temei de rasă, naţionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenenţă politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecţie HIV/SIDA”.
De asemenea, spre deosebire de reglementarea anterioară, în textul actual de lege nu sunt prevăzute niciun fel de criterii discriminatorii pentru existenţa infracţiunii. Prin urmare, fapta de incitare la ură sau discriminare poate avea ca temei orice criteriu care este susceptibil să genereze sentimente de ură sau dorinţa de a discrimina o categorie socială”
”Analizând norma supusă controlului de constituţionalitate, Curtea constată că prin modificarea operată asupra dispoziţiilor art. 369 din Codul penal, legiuitorul se limitează la a completa sfera de pericole cu privire la care subiectul activ al infracţiunii incită publicul (adăugând violenţa) şi sfera subiectelor pasive ale infracţiunii (adăugând persoana care face parte dintr-o anumită categorie/grup), fără a circumscrie însă existenţa elementului material al infracţiunii de incitare la violenţă, ură sau discriminare anumitor criterii, deci fără a opera o circumstanţiere expresă a temeiurilor care pot determina violenţa, ura sau discriminarea.
Or, Curtea reţine că ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecinţele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanţii împotriva arbitrarului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare şi predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege [înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului], neputând fi dedus, eventual, din raţionamente ale organelor judiciare competente de natură să substituie normele juridice. În acest sens, instanţa de contencios constituţional a reţinut că, în sistemul continental, jurisprudenţa nu constituie izvor de drept aşa încât înţelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor (Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, precitată). Prin urmare, în materie penală, principiul legalităţii incriminării, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar acesta supunându-se sancţiunii penale. De altfel, Curtea observă că legiuitorul şi-a respectat obligaţia constituţională în reglementarea cuprinsă în art. 297 alin. (2) din Codul penal, în care a enumerat expres temeiurile de discriminare care atrag incidenţa legii penale în cazul în care fapta de abuz în serviciu este săvârşită de un funcţionar public în exercitarea atribuţiilor de serviciu.
În continuare, Curtea reţine că, în exercitarea competenţei de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să ţină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul ultima ratio. În jurisprudenţa sa, Curtea a apreciat că, în materie penală, acest principiu trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat. Mai mult, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare şi să respecte un just echilibru între interesul public şi cel individual. Curtea a reţinut că din perspectiva principiului ultima ratio, în materie penală nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancţiunea penală (Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, precitată).
Or, în condiţiile în care legiuitorul nu reglementează criteriile de discriminare în baza cărora se pot determina valorile sociale ocrotite de legea penală, Curtea constată că nu este îndeplinită obligaţia de a legifera respectând condiţiile de necesitate şi proporţionalitate a măsurilor de natură penală pe care legea le impune, în lumina principiului ultima ratio. Atâta vreme cât legea civilă sau administrativ-contravenţională acoperă în mare măsură materia sancţionării comportamentelor discriminatorii, este evident că legiuitorul are obligaţia de a incrimina penal doar acele fapte pentru care răspunderea penală reprezintă resortul ultim în protejarea anumitor valori sociale, legea penală fiind singura în măsură să atingă scopul urmărit. Aşa fiind, Curtea constată că modul de a proteja valori sociale prin reglementarea răspunderii penale nu este de natură să asigure previzibilitate, coerenţă şi claritate cadrului normativ, legea penală fiind lipsită de rigoare şi precizie.
Mai mult, Curtea constată că infracţiunea de incitare la violenţă, ură sau discriminare nu este o infracţiune de rezultat (care să aibă ca urmare imediată cauzarea unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane sau categorii de persoane), ci o infracţiune de pericol. În cazul infracţiunilor de pericol, pentru a se consuma, nu este nevoie de producerea unui rezultat vătămător, fiind îndeajuns ca prin săvârşirea acţiunii incriminate să se fi născut o situaţie periculoasă pentru valorile sociale ocrotite de lege. De asemenea, există infracţiuni de pericol abstract, atunci când starea de pericol pentru valoarea protejată este prezumată de legiuitor, fiind suficient să fie săvârşită acţiunea sau inacţiunea prevăzută de norma de incriminare, şi infracţiuni de pericol concret, atunci când este necesar să se producă efectiv starea de pericol prevăzută de norma de incriminare. Analizând conţinutul textului de lege care reglementează infracţiunea de incitare la violenţă, ură sau discriminare, Curtea observă că, pentru a reţine săvârşirea faptei, este suficient ca incitarea să fie de natură a crea sau a amplifica sentimentele publicului de adversitate şi intoleranţă, iar nu de a le crea sau a le amplifica în mod efectiv, starea de pericol pentru valorile protejate fiind prezumată de legiuitor. Aşa fiind, Curtea observă că raportarea organelor judiciare la o sferă extrem de largă, neprecizată, care poate cuprinde, pe lângă criteriile enumerate de Codul penal anterior, orice alte criterii care pot delimita categorii sociale, are influenţă asupra laturii obiective a infracţiunii prin extinderea acesteia la orice acţiuni discriminatorii, întemeiate pe criterii care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară. Cu alte cuvinte, întrucât legiuitorul nu a reglementat temeiurile care pot genera violenţa, ura sau discriminarea, dacă fapta a fost săvârşită cu intenţie, ea poate fi calificată drept infracţiune indiferent de motivul pe care se întemeiază pericolul de violenţă, ură sau discriminare. Aceasta în condiţiile în care, aşa cum s-a arătat în prealabil, legiuitorul a identificat şi a reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecinţelor unor fapte care, deşi potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârşirii infracţiunii de incitare la violenţă, ură sau discriminare, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale. Astfel, analizând comparativ reglementarea infracţiunii din Codul penal cu dispoziţiile art. 15 din Ordonanţa Guvernului nr. 137/2000, ce instituie o formă de răspundere contravenţională, Curtea reţine că, deşi nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârşirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât şi răspunderea extrapenală, deoarece legiuitorul penal nu a precizat nici criteriile de discriminare şi nici nu a reglementat necesitatea producerii efective a stării de pericol prevăzute de norma de incriminare. (….)
Curtea constată că lipsa unor circumstanţieri cu privire la elementul material şi urmarea imediată ale infracţiunii de incitare la violenţă, ură sau discriminare face dificilă şi, uneori, imposibilă delimitarea răspunderii penale de celelalte forme de răspundere juridică, cu consecinţa deschiderii procedurilor de cercetare penală, trimitere în judecată şi condamnare a persoanelor care incită publicul, prin orice mijloace, la violenţă, ură sau discriminare împotriva unei categorii de persoane sau împotriva unei persoane pe motiv că face parte dintr-o anumită categorie de persoane, indiferent de motivul discriminării sau de intensitatea vătămării. Dispoziţiile penale supuse controlului sunt formulate într-un sens larg, ce determină un grad sporit de impredictibilitate, aspect problematic din perspectiva art. 7 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi din perspectiva altor cerinţe fundamentale ale principiului statului de drept, această redactare constituind premisa unor interpretări şi aplicări arbitrare/aleatorii. O asemenea omisiune are relevanţă constituţională în cauza de faţă (a se vedea şi Decizia nr. 503 din 20 aprilie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 353 din 28 mai 2010, Decizia nr. 107 din 27 februarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 318 din 30 aprilie 2014, sau Decizia nr. 308 din 12 mai 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 585 din 2 august 2016, paragraful 41, prin care Curtea a statuat că “omisiunea şi imprecizia legislativă sunt cele care generează încălcarea dreptului fundamental pretins a fi încălcat”) pentru că afectează drepturi şi libertăţi fundamentale ale persoanei împotriva căreia se formulează o astfel de acuzaţie penală. În aceste condiţii, Curtea, fiind ţinută de obligaţia de a interpreta o dispoziţie legală în sensul de a produce efecte şi pentru a da, astfel, un sens constituţional acesteia (a se vedea în acest sens Decizia nr. 223 din 13 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 256 din 18 aprilie 2012, sau Decizia nr. 392 din 6 iunie 2017, precitată), consideră necesară reglementarea criteriilor pe baza cărora se poate defini un grup de persoane împotriva căruia (în ansamblu sau individual, ca membru) poate fi săvârşită fapta de instigare publică la violenţă, ură sau discriminare, elemente în funcţie de care să se aprecieze incidenţa sau nu a legii penale.
Pentru aceste argumente, Curtea constată că dispoziţiile criticate, prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracţiunii de incitare la violenţă, ură sau discriminare prin activitatea altor organe decât autoritatea legiuitoare [Parlamentul, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, sau Guvernul, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie], sunt lipsite de claritate, precizie şi previzibilitate şi contravin principiului legalităţii incriminării, prevăzut de art. 1 din Codul penal şi de art. 7 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, şi, în consecinţă, dispoziţiilor art. 1 alin. (5) din Constituţie, care se referă la calitatea legii, precum şi ale art. 23 din Constituţie, referitor la libertatea individuală.”
