fbpx

Premieră națională: Site de anunțuri pe care se oferă și servicii de prostituție, judecat pentru proxenetism

Societatea care deține un site de anunțuri din București a fost inculpată pentru proxenetism sub forma înlesnirii practicării prostituției, dar în final a fost achitată, alături de redactorul șef. ”Instanța reține că, cel puțin la nivel național, prezenta cauză ridică în premieră problema participației penale a platformelor online ca urmare a utilizării acestora de către clienți în scopul săvârșirii de infracțiuni.”, se arată în motivarea Curții de Apel București.

Faptele reținute în sarcina inculpaților S.C. Anuntul Telefonic S.R.L. și P.S.

”Din actele de urmărire penală efectuate în prezenta cauză a rezultat faptul că site-ul www.anunțul.ro până în luna aprilie 2015, prin modul său de structurare, a permis încuviințarea postării anunțurilor prin intermediul cărora se ofereau servicii de prostituție, facilitând astfel persoanelor care practică prostituția racolarea de clienți în vederea întreținerii de acte sexuale contra cost.

Instanța reține că activitatea editorială a platformei era coordonată în principal de către inculpatul P.S., redactor șef al compartimentului online al societății inculpate S.C. Anunțul Telefonic S.R.L.,

La nivelul societății inculpate nu au fost implementate softuri de control prealabil al anunțurile postate online iar departamentul de corectură creat viza, în esență, erori gramaticale sau morfologice, fără a verifica însă conținutul mesajului. Instanța reține că societatea a adoptat o abordarea foarte laxă în privința conținutului anunțurilor, intervenind doar în cazuri în care se identificau ilegalități evidente (pornografie infantilă, pedofilie, perversiuni sexuale) sau postare de anunțuri cu caracter politic.

Instanța reține că toate anunțurile postate de către utilizatori erau încărcate direct în versiunea online iar ulterior erau efectuate corecturi de către departamentului de specialitate. Mai mult, excluderea mesajelor apreciate de către personalul inculpatei ca fiind neconform regulamentului intern se efectua manual, iar nu prin intermediul unui soft care să permită o indexare și o analiză automată a conținutului mesajelor urmare a cărora să se decidă, pe baza unui algoritm, excluderea din platformă.

Contrar opiniei inculpaților, instanța reține că rezultă cu evidență că activitatea de publicare a respectivelor anunțuri a înlesnit practicarea prostituției, aceasta fiind de altfel unica formă prin care cererea (clienții) se întâlnea cu oferta (persoanele implicate în activitatea de prostituție). În cauză au fost administrate numeroase probe din care reiese că proxeneții și prostituatele din prezenta cauză nu apelau decât sporadic la vreo altă formă de racolare a clienților.

Contrar opiniei inculpaților, instanța reține că rezultă cu evidență că anunțurile postate și avute în vedere de către Ministerul Public făcea referire la activitatea de prostituție. În primul rând, marea majoritate a acestora fac referire expresă la raporturi sexuale sau acte sexuale orale și anale, fără utilizarea vreunui limbaj disimulat sau argou. În cel de-al doilea rând, în cuprinsul anunțurilor este indicat expres și un preț în directă legătură cu serviciile utilizate. Nu în ultimul rând, se constată că o serie de utilizatori postau un număr extrem de ridicat de anunțuri cu același conținut și pe perioade îndelungate de timp.

Aceste trei trăsături privite cumulativ demonstrează, dincolo de orice dubiu rezonabil, că anunțurile în discuție reprezentau publicitate pentru prostituție, întreținerea de acte sexuale contra-cost, cu titlu de regularitate.

Mai mult, simplul număr al anunțurilor postate de către fiecare utilizator unic, de ordinul zecilor sau sutelor pe perioade îndelungate de timp, aspect evident cunoscut inculpaților, demonstrează că aceștia puteau, în mod rezonabil, să constate că activitatea de prostituție căreia i se face publicitate este, în fapt, o activitate profesională cu scop lucrativ, iar nu o activitate sporadică.

Instanța apreciază nerezonabil a accepta că inculpații au putut să prevadă că activitățile de prostituție promovate nu își ating scopul comercial, nefiind identificat vreun scop logic pentru care persoane ar cheltui sume foarte ridicate pentru promovarea unor servicii pe care nu le oferă. Astfel, revenind la numărul ridicat de mesaje postate și frecvența de postare, instanța reține că, inculpații, profesioniști în materia publicității, puteau și trebuiau să realizeze că serviciile de prostituție promovate la scară largă își atingeau finalitatea

Mai mult, activitatea de prostituție, activitate ce s-a dovedit evident a fi desfășurată în scop lucrativ, presupunea în sine o serie de costuri absolut necesare. Ca în cazul oricărei activități antreprenoriale, promovarea serviciului prestat reprezintă una dintre componentele cele mai importante pentru obținerea profitului, o parte din sumele de bani obținute din prestarea serviciului promovat fiind înapoi învestită pentru promovarea în continuare a aceluiași serviciu. Din această perspectivă, nu poate fi reținută apărarea inculpaților potrivit cărora nu rezultă cu claritate că ar fi obținut sume de bani din practicarea prostituției, numărul și frecvența mesajelor demonstrând oricărui observator rezonabil că în spatele anunțurilor se desfășoară o activitatea comercială ilicită care funcționează asemenea oricărei activități comerciale, veniturile fiind parțial transformate în profit și parțial reinvestite în vederea continuării activității.

În materia complicității, s-a reținut că nu este necesară existența unei înțelegeri între autor și complice, fiind suficientă coeziune psihică spontană. Nu este necesar nici ca autorul să fi comunicat expres complicelui ce finalitate urmărește prin acțiunea sa, fiind suficient ca acesta să fi putut cunoaște intenția autorului. În acest caz, al coeziunii spontane, întrunirea condiției se deduce din însăși comportarea lor și din împrejurările comiterii faptei. Or, în condițiile în care proxenetismul reprezintă o complicitate la prostituție, instanța reține că inculpații, profesioniști în materia publicității online, puteau și trebuiau să prevadă că, prin intermediul platformei pe care o controlează, se înlesnește practicarea prostituției și se obțin venituri urmare a practicării prostituției.

Instanța, din această perspectivă, apreciază că probatoriul administrat de către organele de urmărire penală este pertinent și concludent, nefiind necesare numeroase mențiuni. De altfel, instanța constată că inculpații nu și-au negat niciodată fapta în materialitatea sa, recunoscând activitatea de găzduire a anunțurilor și inexistența procedurilor automate de excludere întocmai cum a fost reținută de către Ministerul Public.

Instanța subliniază că în cadrul secțiunii privind încadrarea juridică a faptelor se vor prezenta argumentele pentru care faptele reținute în sarcina inculpaților, față de specificul activității acestora, nu întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de proxenetism în sensul dispozițiilor art. 213 C.pen..

În fapt, instanța reține că inculpata S.C. Anuntul Telefonic S.R.L. în perioada 2015 prin intermediul site-ului www.anunțul.ro, rubrica ”Matrimoniale-subsecțiunea – Ea caută partener”, a înlesnit practicarea prostituției de către persoane de sex feminin, prin publicarea anunțurilor cu conținut explicit sexual (text și fotografii), prin care au oferit servicii sexuale contracost, constând în aceea că, nu a luat toate măsurile cu privire la înlăturarea textului și fotografiilor cu caracter mai sus menționat, facilitând astfel practicarea prostituției, și a obținut foloase materiale constând în contravaloarea percepută pentru fiecare anunț, respectiv de 7 lei/anunț.

De asemenea, instanța reține că inculpatul P.S, în perioada 2015, în calitate de angajat în funcția de redactor șef în cadrul S.C. Anunțul Telefonic S.R.L., ce are ca obiect de activitate publicarea anunțurilor de mică publicitate în ediția tipărită și pe site-ul societății www.anunțul.ro, rubrica ”Matrimoniale”, subsecțiunea „Ea caută partener”, din cadrul ediției on line, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu a luat toate măsurile pentru elaborarea și implementarea unui regulament prin care, atât angajații din cadrul societății, cât și softul de corectură, să înlăturare textul și fotografiile cu conținut explicit sexual, din conținutul anunțurilor prin care s-au oferit servicii sexuale contracost, înainte ca acestea să fie postate, iar prin aceasta a înlesnit practicarea prostituției de către mai multe persoane de sex feminin prin intermediul societății angajatoare, în scopul obținerii de folos material de către societatea angajatoare.”

Motivarea achitării

”După cum se va demonstra pe larg în cadrul secțiunii privind încadrarea în drept a faptelor, inculpații nu erau obligați a instala un software apt a exclude anunțurile în discuție și, mai ales, nu se poate reține sub nicio formă că acest soft ar fi trebuit să realizeze un control anterior publicării, sens în care nu se poate reține săvârșirea unei infracțiuni în sarcina acestora. De asemenea, în subsidiar, instanța va arăta de ce, chiar și în măsura în care s-ar accepta că inculpații ar fi avut această obligație legală, pronunțarea unei soluții de condamnare ar conduce la încălcare art. 7 și 10 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

(…)

Cu titlu preliminar, instanța constată că, în debutul rechizitoriului, Ministerul Public emite o serie de judecăți de valoare privind gravitatea infracțiunii de proxenetism, importanța combaterii acestui fenomen foarte răspândit la nivel național și necesitatea interpretării dispozițiilor art. 213 C.pen. în sensul de a conduce la condamnarea inculpaților S.C. ANUNȚUL TELEFONIC S.R.L. ȘI P.S.

Fără a emite o poziție cu privire la judecățile de valoare indicate, instanța subliniază că primul chemat a stabili politica penală a statului este Parlamentul, unica autoritate legiuitoare, organelor judiciare revenindu-le sarcina de a interpreta dispozițiile legale în sensul și în litera în care au fost adoptate, fără a avansa interpretări prin intermediul cărora să extindă sfera de aplicabilitate a unei dispoziții legale peste limitele acceptate de legea în sine.

Din această perspectivă, permiterea postării anunțurilor prin intermediul cărora se ofereau servicii de prostituție contra-cost, anunțuri cu un conținut evident, indiscutabil, constituie o activitate de înlesnire a practicării prostituției.

După cum se va demonstra ulterior, această activitate de înlesnire a practicării prostituției nu constituie infracțiune în sensul dispozițiilor art. 213 C.pen., o eventuală soluție de condamnare încălcând principiul legalității incriminării, astfel cum este consacrat de dispozițiile art. 1 C.pen. și art. 7 CEDO, precum și art. 10 CEDO.

Astfel, instanța va arăta, în primul rând, de ce inculpații nu erau obligați a instala un software apt a exclude anunțurile în discuție, sens în care nu se poate reține săvârșirea unei infracțiuni în sarcina acestora. De asemenea, în subsidiar, instanța va arăta de ce, chiar și în măsura în care s-ar accepta că inculpații ar fi avut această obligație legală, pronunțarea unei soluții de condamnare ar conduce la încălcare art. 7 și 10 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

În privința aplicabilității art. 10 CEDO situației concrete a inculpaților, instanța subliniază că, în ciuda denumirii inițiale de „ziar” a publicației, aceasta nu beneficiază de nivelul de protecție specific libertății de exprimare a presei, un asemenea grad de protecție – cel mai înalt – fiind specific doar instituției supranumite „câine de pază al democrației”. În acest sens, instanța reține că activitatea inculpatei constă doar în găzduirea și redarea întocmai a anunțurilor puse de la dispoziție de către clienți, neexprimând o opinie sau apreciere proprie. Altfel spus, platforma inculpata nu prezintă propriile idei în cadrul activității cercetate ci pune la dispoziție unor clienți, contra unui preț fix, un domeniu online prin intermediul căruia aceștia fac publicitate serviciilor oferite.

Cu toate acestea, instanța apreciază că art. 10 CEDO este incident, sfera de aplicabilitate a acestuia incluzând și libertatea de informare, drept corelativ dreptului publicului de a primi informații. Astfel, Curtea Europeană a admis că publicitatea constituie pentru public un mijloc de a cunoaște caracteristicile serviciilor și bunurilor ce-i sunt oferite pe piață, aceasta putând fi totuși supusă unor restricții ce au ca scop, spre exemplu, să împiedice concurența neloială sau protecția intereselor consumatorilor (Hotărârea din 29.01.2008, Cauza Malte Villnow c. Belgiei).

Ca atare, în mod evident, pronunțarea unei soluții de condamnare față de inculpați ar constitui o ingerință în sensul art. 10 CEDO sub aspectul exercitării libertății de informare. Potrivit jurisprudenței Curții, pentru ca o atingere adusă unui drept să nu constituie și o încălcare, este necesară îndeplinirea cumulativă a mai multor condiții, ce vor fi analizate în continuare, respectiv : ingerința să fie legală (prevăzută de lege), să vizeze un scop legitim și să fie necesară și proporțională într-o societate democratică.

În privința legalității ingerinței, judecătorul național este chemat să verifice nu doar dacă o soluție de condamnare s-ar fundamenta pe dispoziții legale din dreptul intern, ci și necesitatea ca aceste eventuale dispoziții legale să îndeplinească cerințele convenționale, respectiv să fie clare, accesibile, precise și previzibile. Ȋn măsura în care s-ar identifica lipsa totală a unei baze legale, verificarea scopului legitim sau a caracterului necesar al ingerinței nu mai este relevantă, fiind atrasă direct concluzia unei încălcări a dispozițiilor art. 10 CEDO. După cum se va arăta însă, în subsidiar, dacă verificarea previzibilității sau a accesibilității legii nu permite desprinderea unor concluzii clare, se impune a se analiza cerința caracterului necesar într-o societate democratică.

Ȋn prezenta cauză, prin rechizitoriu s-a reținut că inculpații au înlesnit practicarea prostituției de către persoane de sex feminin, prin publicarea anunțurilor cu conținut explicit sexual (texte și fotografii prin care au oferit servicii sexuale contracost), neluând toate măsurile cu privire la înlăturarea textului și fotografiilor cu caracter mai sus menționat, facilitând astfel practicarea prostituției.

Analizând conținutul constitutiv al infracțiunii de proxenetism, instanța reține că aceasta este, prin natura sa, o infracțiune comisivă, determinarea sau înlesnirea practicării prostituției, precum și obținerea de foloase patrimoniale de pe urma practicării prostituției presupunând, în principal, acțiuni din partea subiectului activ.

Reamintind că infracțiunea de proxenetism constituie o infracțiune de sine stătătoare prin intermediul căreia se sancționează o complicitate la săvârșirea unei contravenții, instanța reține că și în privința complicității se acceptă că aceasta poate îmbrăca forma unei omisiuni, mai ales atunci când complicele se află în poziție de garant, cu alte cuvinte, când se află într-o relație specială de protecție în raport cu valoarea socială periclitată prin fapta autorului.

Cu toate acestea, pentru a se putea angaja răspunderea penală a inculpaților din prezenta cauză, trebuie să se verifice în măsură sunt întrunite și condițiile prevăzute de art. 17 C.pen., sub aspectul întrunirii condițiilor infracțiunii comisive prin omisiune. Astfel, art. 17 C.pen.: Infracțiunea comisivă care presupune producerea unui rezultat se consideră săvârșită și prin omisiune, când: a) există o obligație legală sau contractuală de a acționa; b) autorul omisiunii, printr-o acțiune sau inacțiune anterioară, a creat pentru valoarea socială protejată o stare de pericol care a înlesnit producerea rezultatului.

Astfel, instanța reține că, în dreptul penal român, sunt susceptibile de a fi săvârșite prin inacțiune numai infracțiunile comisive care presupun producerea unui rezultat material explicit în norma de incriminare, adică infracțiunile de rezultat. Prin urmare, aceste infracțiuni au la bază o incriminare comisivă, dar rezultatul prevăzut în norma de incriminare poate fi, în concret, produs și printr-o inacțiune, fără ca aceasta să fie expres prevăzută în norma de incriminare. Astfel, instanța constată că se exclude conceptul de infracțiune comisivă de pericol săvârșită prin inacțiune.

Or, este cvasi-unanimă opinia potrivit căreia infracțiunea de proxenetism prevăzută de art. 213 alin. (1) C.pen., reținută în sarcina inculpaților, este o infracțiune de pericol, urmarea imediată constând în starea de pericol pentru morala publică și libertatea sexuală a persoanelor exploatate.

Astfel, deși se acceptă, cu titlu de principiu, posibilitatea complicității prin inacțiune, instanța reține că infracțiunea de proxenetism nu poate fi săvârșită prin omisiune, dispozițiile art. 17 C.pen. fiind aplicabile, prin incriminarea distinctă a infracțiunii și prin dezincriminarea prostituției legiuitorul înțelegând să sancționeze distinct o activitate de complicitate, fără însă a fi aplicabile în întregime toate considerațiile cu privire la complicitate ca formă de participație penală.

În continuare, chiar și considerând că dispozițiile art. 17 C.pen. ar fi aplicabile infracțiunii de proxenetism, instanța constată că nu este întrunită niciuna dintre condițiile alternative pentru reținerea existența infracțiunii comisive prin inacțiune.

Cu privire la dispozițiile art. 17 lit. a) C.pen., în primul rând, raportat la cauza Delfi AS c. Estoniei [MC], nr. _____/09, 16 iunie 2015 (care va fi dezvoltată mai jos pe larg), este cert că în materia noilor tehnologii (internet), în sarcina intermediarilor activi – cum este cazul inculpatei persoană juridică și al inculpatului persoană fizică – se poate reține exclusiv o obligație de a elimina anunțuri ce promovează activitatea de prostituție, iar nu o obligație de a filtra asemenea anunțuri în sensul prevenirii publicării, standardul Curții europene a drepturilor omului fiind neechivoc sub acest aspect. Acest aspect este deosebit de relevant în evaluarea răspunderii penale a inculpaților. Or, analizând dreptul intern, instanța nu identifică existența vreunei obligații legale exprese a inculpaților de a asigura instalarea unui software apt a elimina anunțurile ce promovează activitatea de prostituție.

Pentru a ajunge la această concluzie, se are în vedere, contrar opiniei inculpaților, că nu sunt aplicabile activității incriminate dispozițiile Directivei 2000/31/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 8 iunie 2000 privind anumite aspecte juridice ale serviciilor societății informaționale, în special ale comerțului electronic, pe piața internă (Directiva privind comerțul electronic) sau ale Legii nr. 365/2002 privind comerțul electronic. (..)

Potrivit art. 2 al Directivei 2000/31/CE, În sensul prezentei directive, următorii termeni au înțelesurile de mai jos: (a) „servicii ale societății informaționale”: servicii în sensul articolului 1 alineatul (2) din Directiva 98/34/CE astfel cum a fost modificată prin Directiva 98/48/CE; (b) „furnizor de servicii”: orice persoană fizică sau juridică furnizoare de servicii ale societății informaționale[…]

În continuare, art. 1 alin. (2) din Directiva 98/34/CE, astfel cum a fost modificată prin Directiva 98/48/CE, stabilește următoarele definiții: «serviciu» – orice serviciu al societății informaționale, adică orice serviciu prestat în mod normal în scopul obținerii unei remunerații, la distanță, prin mijloace electronice și la solicitarea individuală a beneficiarului serviciului.

În sensul prezentei definiții:

«la distanță» înseamnă că serviciul este prestat fără ca părțile să fie prezente simultan;

«prin mijloace electronice» înseamnă că serviciul este transmis inițial și primit la destinație prin intermediul echipamentului electronic pentru prelucrarea (inclusiv arhivarea digitală) și stocarea datelor, și este transmis integral, transferat și recepționat prin cablu, radio, mijloace optice sau alte mijloace electromagnetice;

«la solicitarea individuală a beneficiarului serviciilor» înseamnă că serviciul este prestat prin transmiterea datelor în urma solicitării individuale.

În mod similar, dispozițiile art. 1 pct. 1 din Legea nr. 365/2002 prevăd următoarea definiție: „serviciu al societății informaționale – orice serviciu care se efectuează utilizându-se mijloace electronice și prezintă următoarele caracteristici:

a) este efectuat în considerarea unui folos patrimonial, procurat ofertantului în mod obișnuit de către destinatar;

b) nu este necesar ca ofertantul și destinatarul să fie fizic prezenți simultan în același loc;

c) este efectuat prin transmiterea informației la cererea individuală a destinatarului;

In final, potrivit art. 2 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, NU constituie servicii ale societății informaționale, în sensul prezentei legi, activitățile care NU întrunesc elementele definiției prevăzute la art. 1 pct. 1, în special următoarele:

a) oferta de servicii care necesită prezența fizică a furnizorului și a destinatarului, chiar dacă prestarea serviciilor respective implică utilizarea de echipamente electronice; […]

c) oferta de bunuri sau servicii care nu este prezentată destinatarului prin transmiterea informației la cererea individuală a acestuia și care este destinată recepției simultane de către un număr nelimitat de persoane (punct-multipunct);

Instanța constată că activitatea inculpatei din prezenta cauză a constat în permiterea postării de anunțuri prin care se oferă servicii de prostituție, servicii ce, prin natura lor, presupun în mod evident prezența fizică simultană a furnizorului (persoana implicată în activitatea de prostituție) și destinatar (clientul). Mai mult, instanța reține că anunțurile cuprindeau o ofertă de servicii destinată recepției simultane de către un număr nelimitat de persoane (orice persoană care accesa www.anuntul.ro).

Pentru toate aceste motive, instanța reține că activității reținute în sarcina inculpatei în legătură cu anunțurile prin care se oferă servicii de prostituție nu îi sunt aplicabile dispozițiile Directivei 2000/31/CE sau ale Legii nr. 365/2002, nefiind așadar incidente dispozițiile privind cazurile în care se poate angaja răspunderea furnizorului de servicii.

În continuare, instanța nu reține existența, în dreptul intern, a vreunei obligații

legale exprese privind implementarea unui software de excludere a anunțurilor, existând un veritabil vid legislativ sub acest aspect. Instanța apreciază că recurgerea la dispoziții și obligații cu valoare de principiu, cum ar fi cele cuprinse de Legea nr. 148/2000 privind publicitatea, ar goli de conținut dispozițiile art. 17 lit. a) C.pen. și ar ignora considerentele Deciziei nr. 405/2016 din 15 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 517 din 08 iulie 2016, prin intermediul cărora Curtea Constituțională a stabilit că se impune referirea la obligații exprese, iar nu la principii, cum ar fi obligația generală a cetățenilor de a respecta legile. Deși decizia evocată vizează o altă materie, instanța apreciază că, în privința acestui aspect, considerentele indicate sunt pe deplin aplicabile. Totodată, rolul instanței nu se poate niciodată confunda cu cel al Parlamentului, ca autoritate legiuitoare într-un stat de drept : altfel spus, lipsa unei reglementări – care poate chiar denota o veritabilă politică penală în sensul neincriminării, aspect asupra căruia nu se poate specula – nu poate fi nicidecum compensată de prezenta instanță prin recursul la „analogii” sau „deducții”, răspunderea penală trebuind a respecta principiul legalității strict formale, cerință care în speță nu este îndeplinită.

În concluzie, instanța constată că nu sunt întrunite condițiile art. 17 lit. a) C.pen.

În privința dispozițiilor art. 17 lit. b) C.pen., instanța apreciază că simpla desfășurarea a activității curente a platformei deținute de către inculpată nu poate fi calificată drept o acțiune ce a creat pentru valoarea socială protejată o stare de pericol, starea de pericol fiind creată prin postarea mesajelor de către utilizatorii acesteia. În concluzie, instanța constată că nu sunt întrunite nici condițiile art. 17 lit. b) C.pen.

Astfel, revenind la structura analizei conform art. 10 CEDO, instanța reține că o soluție de condamnare a inculpaților ar reprezenta o ingerință în drepturile acestora ce nu prezintă bază legală, inculpații neavând obligația de a acționa în sensul indicat de către Ministerul Public prin rechizitoriu. În lipsa totală a unei baze legale, instanța reține că verificarea scopului legitim sau a caracterului necesar al ingerinței nu mai este relevantă, fiind atrasă direct concluzia unei încălcări a dispozițiilor art. 10 CEDO în măsura în care s-ar pronunța o soluție de condamnare.

În subsidiar, după cum s-a anticipat, dacă s-ar admite, prin ipoteză, în ciuda argumentelor deja prezentate, că inculpații aveau obligația de acționa în sensul celor indicate de către Ministerul Public prin rechizitoriu, instanța reține că, și în acel caz, pronunțarea unei soluții de condamnare pentru săvârșirea infracțiunii de proxenetism ar reprezenta o încălcare a art. 7 și 10 CEDO, dispozițiile legale în discuție neîndeplinind cerința previzibilității, iar aplicarea unor sancțiuni în materie penală nefiind necesară într-o societate democratică.

În continuarea argumentelor prezentate în debutul secțiunii cu privire la principiul legalității incriminării, instanța arată că, deși certitudinea în redactarea unei legi este un lucru dorit, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă; or, legea trebuie să fie capabilă să se adapteze schimbărilor de situație. Rolul decizional conferit instanțelor urmărește tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor, dezvoltarea progresivă a dreptului penal prin intermediul jurisprudenței ca izvor de drept fiind o componentă necesară și bine înrădăcinată în tradiția legală a statelor membre.

Prin urmare, art. 7 par. 1 din Convenție nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a regulilor răspunderii penale pe calea interpretării judiciare de la un caz la altul, cu condiția ca rezultatul să fie coerent cu substanța infracțiunii și să fie în mod rezonabil previzibil (Hotărârea din 22 noiembrie 1995, Cauza S.W. c. Regatului Unit, paragraful 36; Hotărârea din 12 iulie 2007, Cauza Jorgic c. Germaniei, _____/01). Cu toate acestea, instanța nu poate ignora că, în cadrul uneia dintre cauzele citate anterior, era vizată previzibilitatea incriminării unei infracțiuni de o gravitate extremă, genocidul, infracțiune incriminată de orice legislație penală modernă și de numeroase tratate internaționale.

Cu titlu preliminar, instanța arată că, urmare a tuturor argumentelor prezentate anterior, este greu de acceptat opinia potrivit căreia dispoziția incriminatoare, dar mai ales dispozițiile ce privesc activitatea concretă a inculpatei, respectă condițiile de previzibilitate a legii, toate interpretările apărând a fi afectate de un grad ridicat de relativitate.

Într-o atare situație, Curtea Europeană a subliniat posibilitatea ca o jurisprudență constantă și uniformă să acopere viciul de claritate sau previzibilitate al normei incriminatoare (Hotărârea din 1 februarie 2000, Cauza Schimanek c. Austriei, nr. __/96). În privința textului incriminator, instanța reține că, prin Decizia Curții Constituționale nr. 170 din 29 martie 2018 publicată în Monitorul Oficial nr. 584 din 10.07.2018, pronunțată chiar urmare a ridicării unei excepții de neconstituționalitate în prezenta cauză, s-a stabilit că acesta întrunește condițiile de accesibilitate de previzibilitate prevăzute de Constituție și Convenția Europeană a Drepturilor Omului, celelalte dispoziții anterior evocate nefiind însă supuse analizei.

Astfel, instanța reține că, în vederea verificării respectării principiului legalității incriminării în prezenta cauză, se impune a se verifica în ce măsură interpretarea propusă de către Ministerul Public prin rechizitoriu era previzibilă din perspectiva inculpaților, la momentul săvârșirii faptelor.

Instanța constată, în concordanță cu opinia juridică exprimată (f. 192-202 vol. XV) că, din această perspectivă, nu se identifică practică judiciară la nivel național în cadrul căreia să se fi pus în discuție angajarea răspunderii penale a unui furnizor de servicii asemănător inculpatei pentru săvârșirea infracțiunii de proxenetism. Mai mult, nu se identifică practică judiciară nici măcar în legătură cu situații în care clienții platformelor online să fi racolat prin intermediul acestora clienți sau persoane vătămate în scopul săvârșirii infracțiunii, împrejurare care să fi condus la reținerea complicității la săvârșirea respectivei infracțiuni în sarcina platformei. Altfel spus, instanța reține că, cel puțin la nivel național, prezenta cauză ridică în premieră problema participației penale a platformelor online ca urmare a utilizării acestora de către clienți în scopul săvârșirii de infracțiuni.

Curtea Europeană a subliniat că, atunci când instanțele naționale sunt chemate a interpreta o dispoziție legală pentru prima dată sau sunt chemate a oferi pentru prima dată o interpretare nouă unei dispoziții legale deja existente, va fi considerată previzibilă interpretare coerentă cu substanța infracțiunii și rezonabilă din perspectiva dreptului intern (Hotărârea din 12 iulie 2007, Cauza Jorgic c. Germaniei, ____/01).

În privința previzibilității legii în legătură cu incriminarea infracțiunii de proxenetism, Curtea Europeană a stabilit existența unei încălcări a art. 5 CEDO sub aspectul legalității detenției provizorii într-o cauză ce viza reținerea infracțiunii de proxenetism în condițiile în care inculpatul a înlesnit desfășurarea activității de show-uri erotice prin intermediul video-chat (Hotărârea din 13 noiembrie 2018, Cauza Litschauer c. Republica Moldova, ____/15 par. 35). Curtea a notat, în primul rând, că fapta reținută în sarcina inculpatului fusese săvârșită anterior unei jurisprudențe naționale foarte restrânse și oricum contradictorii. În al doilea rând, s-a constatat că întrebarea dacă show-rile erotice prin video-chat constituie acte sexuale și, prin urmare prostituție, conform legii naționale este încă dezbătută. În asemenea circumstanțe, Curtea a concluzionat că legislația relevantă nu prevedea suficiente repere și nu era formulată cu gradul de precizie impus de Convenție pentru a satisface cerința de „legalitate” prevăzută de Convenție, stabilind așadar că inculpatul nu putea în mod rezonabil să prevadă, chiar cu consiliere legală adecvată, consecințele conduitei sale.

În privința previzibilității obligațiilor inculpatei, în măsura în care s-ar aprecia aplicabile inculpatei dispozițiile Directivei nr. 2000/31/CE, s-a statuat potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene în aplicarea Directivei 2000/31/CE privind comerțul electronic, „pentru a verifica dacă răspunderea furnizorului serviciului de referențiere ar putea fi limitată în temeiul art. 14 din Directiva 2000/31, trebuie să se examineze dacă rolul exercitat de furnizorul respectiv este neutru, întrucât comportamentul său este pur tehnic, automat și pasiv, presupunând lipsa cunoașterii sau a controlului datelor pe care le stochează”, iar, dacă „nu a jucat un astfel de rol, furnizorul respectiv nu poate fi ținut răspunzător pentru datele pe care le-a stocat la cererea unei persoane care publică anunțuri, cu excepția cazului în care, luând cunoștință de caracterul ilicit al acestor date sau de activitățile persoanei care publică anunțuri, acesta nu a acționat în mod prompt pentru înlăturarea ori pentru blocarea accesului la datele respective”. (Cauzele C-236/08-C238/08, Google France SARL, Google Inc. c. Louis Vuitton Malletier SA, Google France SARL c. Viaticum SA, Luteciel SARL și Google France SARL c. Centre national de recherche en relations).

Similar, Curtea de Justiție a apreciat că un operator economic online joacă un rol activ “atunci când acordă asistență constând în special în optimizarea prezentării ofertelor de vânzare în cauză sau în promovarea acestora”. (Cauza C-324/09, L’Oréal SA și alții c. eBay International AG și alții [2011], ECLI:EU:C:2011:474)

Curtea de Justiție a subliniat că nu se poate impune unui furnizor obligația de a institui “un sistem de filtrare a tuturor comunicațiilor electronice care circulă prin intermediul serviciilor sale, în special prin folosirea programelor informatice „peer‑to‑peer”, care se aplică, fără deosebire, întregii sale clientele, cu titlu preventiv, pe cheltuiala sa exclusivă și pentru o perioadă nelimitată, apt să identifice în cadrul rețelei acestui furnizor circulația de fișiere electronice care conțin o operă muzicală, cinematografică sau audiovizuală cu privire la care solicitantul pretinde că deține drepturi de proprietate intelectuală în vederea blocării transferului de fișiere al căror schimb aduce atingere dreptului de autor”. (Hotărârea din 24 noiembrie 2011, Scarlet Extended, C‑70/10, Rep., p. I‑__ punctul 31)

Instanța reține astfel că nu doar incidența, cu titlu general, a dispozițiilor Directivei 2000/31/CE reprezintă un element asupra căruia practica judiciară să fie divergentă, ci mai ales includerea unui furnizor de servicii într-una dintre categorii indicate de dispozițiile directivei, demers extrem de relevant în condițiile în care condițiile tragerii la răspundere diferă semnificativ.

În privința jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului în materia răspunderii intermediarilor pentru conținutul informațiilor publicate în mediul digital, instanța reține că, până la acest moment, cauza Delfi AS c. Estoniei, nr. _____/09, 10 octombrie 2013; Delfi AS c. Estoniei [MC], nr. _____/09, 16 iunie 2015 – cauză ce prezintă numeroase diferențe față de prezenta speță – conturează abordarea Curții cu privire la această materie în discuție. În respectiva cauză, instanța națională a obligat una dintre cele mai mari platforme online de știri din Estonia să acorde despăgubiri unei persoane vizate de comentariile unui utilizator anonim, ce constau în insulte și amenințări.

Problema ridicată în fața Curții Europene a Drepturilor Omului a fost, în mod evident, evaluarea compatibilității sancțiunii dispuse de instanța națională, constând în obligarea la despăgubiri în cuantum de 320 euro, cu art. 10 CEDO, cât privește asigurarea libertății de a comunica informații prin intermediul secțiunii de comentarii disponibile tuturor utilizatorilor fără un filtru prealabil.

În cadrul analizei, o deosebită relevanță a fost acordată scopului comercial al platformei, dat de exploatarea comentariilor, căci de numărul cititorilor și al comentariilor publicate depindeau veniturile din publicitate înregistrate de reclamantă, și împrejurarea că platforma „exercita un nivel semnificativ de control asupra comentariilor publicate în propriul portal, chiar dacă nu făcea uz de acesta la capacitatea maximă de control de care dispunea”, întrucât autorii nu își mai puteau șterge comentariile, odată introduse, acestea putând fi eliminate doar de administratori.

Mai mult, s-a reținut că este imposibil „să i se pretindă în mod rezonabil operatorului unui portal să modifice comentariile anterior publicării lor ca și când website-ul ar fi o publicație de presă scrisă”. Totuși, concluzia a fost aceea că, „din cauza interesului economic pe care îl reprezintă publicarea comentariilor, atât editorul de publicații tipărite, cât și operatorul unui portal internet sunt editori”, cu mențiunea că, „din cauza naturii speciale a internetului, îndatoririle și responsabilitățile pe care trebuie să și le asume un portal internet de știri, în sensul art. 10, pot fi într-o anumită măsură diferite de cele ale unui editor tradițional în ceea ce privește conținutul furnizat de terți”.

Instanța reține că anumite elemente care au cântărit în mod esențial în analiza sa:

1. conținutul denigrator, pur ofensiv al comentariilor, de o gravitate extremă, dintre care unele incitau la violență și ură și se remarcau printr-un caracter rasist;

2. faptul că reclamanta desfășura o activitate lucrativă;

3. caracterul insuficient al sistemului de notificare și retragere de care dispunea societatea;

4. renumele portalului la nivel național pentru comentariile defăimătoare găzduite de-a lungul timpului, astfel cum rezultă expres din cuprinsul situației de fapt, conduita pasivă a portalului – în sensul că informațiile defăimătoare au fost găzduite pe portal timp de aproximativ 6 săptămâni, precum și rolul portalului, constând în aceea că incita utilizatorii la comentarii, care apăreau ca replică la știrile postate – aspecte care consider că au condus la o marjă de apreciere mai amplă în favoarea instanței naționale, considerată a fi mai bine plasată pentru evaluarea necesității de a aplica sancțiuni;

5. interpretarea realizată și măsurile dispuse de instanțele naționale, între care menționez, în principal :

– aplicarea întocmai de către instanța supremă a standardului convențional;

– valoarea modică a sancțiunii aplicate, în raport de calitatea de profesionist a reclamantei, suma de 320 euro nefiind aptă a produce consecințe asupra activității sale;

– faptul că instanțele naționale nu i-au impus societății în ce mod concret să asigure protecția drepturilor terților, lăsându-i libertatea de a alege cum să își modifice politica.

Mai trebuie subliniat că răspunderea portalului nu a intervenit pentru nerespectarea unei obligații de monitorizare în prealabil a comentariilor publicate – ceea ce, în fapt, ar fi echivalat cu o obligație de monitorizare prealabilă continuă și ar fi constituit o ingerință disproporționată în exercițiul libertății de exprimare al portalului de știri, impunând o sarcină exorbitantă asupra portalului. Dimpotrivă, rezultă cu claritate din considerentele hotărârii Marii Camere că răspunderea portalului a intervenit pentru nerespectarea obligației de a elimina rapid comentariile denigratoare (fapt ocazionat, bineînțeles, de neîmpiedicarea publicării acestor comentarii în prealabil).

Hotărârea nu oferă, totuși, criterii reale de demarcație între un intermediar activ și un editor tradițional și nici nu concluzionează cu privire la sfera obligațiilor pozitive ce îi revin unui intermediar sub aspectul filtrării conținutului anterior publicării.

Instanța constată că aplicarea criteriilor identificate în cauza Delfi prezentei cauze nu poate conduce la o analiză previzibilă, diferențele fiind mult prea numeroase și semnificative. Astfel, în primul rând, în cauză se analizează previzibilitatea tragerii la răspundere penală și aplicarea unei amenzi penale în cuantum foarte ridicat, iar nu doar obligarea la plata unor despăgubiri modice. În cel de-al doilea rând, anunțurile nu cuprind doar afirmații defăimătoare, ci atestă săvârșirea de contravenții și infracțiuni privind exploatarea persoanelor vulnerabile, gradul de protecție trebuind să fie mai ridicat. În cel de-al treilea rând, inculpata din prezenta cauză nu a exclus niciodată anunțuri privind prostituția și s-a implicat doar în editarea morfologică și gramaticală a anunțurilor. În cel de-al patrulea rând, inculpata obținea venituri direct din activitatea de postare de anunțuri, iar nu în mod indirect, ca urmare a vânzării serviciilor de publicitate a căror contravaloarea se stabilea pe baza numărului de vizualizări.

În final, instanța reține că încercarea de a realiza „inferențe” sau supoziții, bazate pe un joc probabilistic, în temeiul hotărârii Delfi, se poate dovedi riscantă sau neconcludentă, mai ales că în prezentă speță este incidentă răspunderea penală, care are un caracter mult mai descurajator (așa-zisul „chilling effect” la care Curtea face referire în mod clasic în spețele privind libertatea de exprimare).

Referitor la comportamentul anterior al autorităților și influența acestuia asupra previzibilității legii, instanța reține că o practică judiciară neunitară nu prezintă precizia necesară pentru a evita riscul arbitrariului și pentru a permite persoanelor să prevadă în mod rezonabil consecințele acțiunilor lor (Hotărârea din 4 octombrie 2016, Cauza Zaja c. Croației, _____/09, par 103). Pe de altă parte, Curtea Europeană a arătat că, ulterior aplicării mai multor sancțiuni cu caracter administrative, se poate aprecia că norma incriminatoare în materie penală devine și aceasta previzibilă (Hotărârea din 16 septembrie 2004, Delbos și alții c. Franței, nr. _____/00).

Curtea a arătat că, deși în anumite situații, tolerarea de către autorități pe perioade îndelungate de timp a unei conduite ce este prevăzută de legea penală se poate transforma într-o dezincriminare de facto a respectivei infracțiuni, simplul fapt că alte persoane care desfășurau aceeași activitate nu au fost urmărite penal sau condamnate nu conduce la reținerea caracterului imprevizibil al condamnării în sensul art. 7 CEDO. (Hotărârea din 25 iulie 2013, Cauza Khodorkovskiy și Lebedev c. Rusiei, _____/06 și _____/05, par. 816-820).

Aplicând principiile evocate la speța concretă, instanța constată că inculpata a desfășurat această activitate de o perioadă deosebit de îndelungată de timp, fără a se fi pus problema antrenării răspunderii sale juridice, cu cât mai mult penale. De asemenea, instanța are în vedere că, prin natura activității, publicație și ulterior platformă online, activitatea așa-zis infracțională a inculpatei a fost în permanență în atenția publicului și a autorităților statului, neexistând o simplă tolerare ca urmare a caracterului disimulat al activității ilicite sau ca urmare a simple neobservări a acesteia.

În același sens, instanța reține că inculpata a colaborat constant, pe perioade îndelungate de timp și în mai multe ocazii, cu mai multe unități de parchet, de diferite grade și specializări, prin furnizarea datelor utilizatorilor conturilor de pe platformă, informațiile fiind furnizate în cadrul unor dosare de urmărire penală având ca obiect tocmai săvârșirea infracțiunilor de proxenetism sau trafic de persoane.

În final, instanța constată că inculpatei nu i-a fost aplicată nicio sancțiune de altă natură cu privire la activitatea desfășurată și nu există probe care să ateste că aceasta ar fi atenționată cu privire la caracterul penal al faptei săvârșite.

Instanța apreciază că, în lipsa oricărui precedent judiciar cu privire la activitatea imputată, atitudinea unităților de parchet față de inculpată ar fi putut crea convingerea rezonabilă nu doar a unei simple tolerări a unei activități infracționale, ci chiar a inexistenței vreunui caracter penal al faptei, activitatea fiind cunoscută îndeaproape de autoritățile judiciare. Instanța reține că acestea din urmă colaborau cu inculpata tocmai în legătură cu activitatea care îi este imputată în prezenta cauză.

Instanța apreciază deosebit de relevantă sub acest aspect cauza Khodorkovskiy și Lebedev c. Rusiei, de unde se pot desprinde, prin interpretare per a contrario, criteriile pe baza cărora tolerarea autorităților reprezintă dezincriminare de facto.

Astfel, în cauza indicată, Curtea a indicat că este posibil ca autoritățile să nu fi avut la dispoziție informații relevante care să contureze activitatea de evaziune fiscală a reclamanților. Mai mult, Curtea a reținut că autoritățile nu au avut posibilitatea de a evalua întreaga activitate economică a companiilor implicate și a subsidiarelor, având la dispoziție doar informații disparate și incomplete. În final, Curtea a reținut că activitatea infracțională complexă reclama o urmărire penală foarte amplă, cu multiple investigații, sechestre și audierea a sute de martori, activitatea fiind astfel organizată încât să facă foarte dificilă orice investigație.

Or, aplicând criteriile indicate situației inculpatei, instanța reține că autoritățile au avut tot timpul la dispoziție informațiile privind activitatea desfășurată, platforma în discuție fiind una dintre cele mai mari din România. De asemenea, date fiind conținutul absolut evident al anunțurilor postate și simpla frecvență a acestora, instanța reține că autoritățile aveau posibilitatea de a observa activitatea inculpatei în detaliu și complet, fără minime dificultăți logistice. În completarea tuturor argumentelor, instanța reține deosebit de relevantă existența unor colaborări cu inculpata tocmai în directă legătură cu activitatea incriminată, aceasta conferind, în mod rezonabil, un plus de încredere inculpatei în caracterul dacă nu licit, cel puțin nepenal, al faptei cercetate.

Deosebit de relevantă pentru prezenta cauză este și Cauza Eurofinacom c. Franței, 7 septembrie 2004, cererea nr. _____/00, Curtea stabilind că obligarea societății reclamante la plata unei amenzi penale pentru săvârșirea infracțiunii de proxenetism respectă exigențele art. 7 CEDO. Instanța reține că societatea exploata un serviciu de mesagerie accesibil oricărei persoane în cadrul unei rețele de telecomunicații extrem de bine cunoscute în Franța, numită Minitel, un precursor al Internetului, în cadrul căreia, prin intermediul unui server, orice persoană putea comunica informații către un număr nedeterminat de persoane care accesa serverul. Fiecare utilizator putea să își stabilească un pseudonim și putea să adauge o scurtă descriere ce putea fi văzută de restul utilizatorilor. Bănuind că prin intermediul Minitel prostituatele își recrutau clienții, mai mulți agenți de poliție au intrat în sistem și au discutat cu prostituatele, constatând că Minitel este într-adevăr utilizat și de către prostituate în căutare de clienți.

Curtea a subliniat, în primul rând, că persoanele care activează ca profesioniști în anumite domenii au o obligație de prevedere a unei norme penale mai importantă decât o persoană particulară obișnuită, aspect confirmat ulterior de altfel și în Cauza Delfi.

Curtea a reținut că formularea anterioară a legii penale era suficient de precisă pentru a asigura previzibilitatea faptului că un astfel de act constituie infracțiune. Faptul că ulterior s-a reglementat expres exact ipoteza din respectiva speță nu înseamnă că legea nu se putea aplica astfel și anterior, prin interpretarea oferită de instanțe. Curtea a considerat că, în condițiile în care reclamanta era un gigant în materia telecomunicațiilor, nu îi era imposibil să prevadă consecințele utilizării serverelor sale în scopuri infracționale. În plus, prin contractele încheiate cu operatorii telefonici care facilitau accesul la Minitel, societatea a dat asigurări că serviciul nu va fi folosit pentru proxenetism, ceea ce probează caracterul previzibil al textului legal privind fapta de proxenetism.

În ciuda aparentei asemănări cu prezenta cauză, instanța identifică o serie de diferențe ce mențin concluzia în sensul că pronunțarea unei soluții de condamnare pentru săvârșirea infracțiunii de proxenetism nu ar respecta standardul de previzibilitate a interpretării.

Astfel, instanța reține, în primul rând, că la momentul săvârșirii faptei, legislația penală franceză prevedea ca orice persoană care, prin orice mijloace, acționează ca un intermediar între două persoane dintre care una implicată în activitatea de prostituție, iar cealaltă client pentru aceste servicii, este asimilată persoanei care obține venituri imorale și poate fi pedepsită potrivit dispozițiilor art. 225-5. Din această perspectivă, instanța reține că previzibilitatea incriminării infracțiunii de proxenetism era mai ridicată la nivel legislativ în Franța – in raport de dispozițiile art. 213 alin. (1) C.pen. român, dispoziții care sunt mult mai vagi ca sferă de întindere și aplicare. Ȋn egală măsură, trebuie subliniat că legalitatea nu a fost considerată o problemă de către judecătorul intern în respectiva speță : or, din perspectiva Curții, acest aspect este extrem de important, căci judecătorul național este primul chemat să evalueze legalitatea ingerinței, iar testul pe care acesta îl aplică este, evident, extrem de strict. Ȋn prezenta speță, instanța a ridicat o serie de dubii referitoare, pe de-o parte, la problematica infracțiunii comisive prin omisiune – care nu permite în concret antrenarea răspunderii penale a inculpaților – și, suplimentar, la (ne)aplicarea Directivei privind comerțul electronic. Fie și numai pentru aceste considerente, ca atare, cele două spețe nu suportă comparație, căci legalitatea incriminării – care trebuie să fie neechivocă pentru orice subiect de drept care recurge la sfatul unui specialist – este nucleul dur în această materie, de la care nu se poate deroga.

Mai mult, instanța reține că activitatea reclamantei din hotărârea indicată, pe de o parte, și activitatea inculpatei din prezenta cauză, pe de altă parte, diferă major, platforma de anunțuri online necuprinzând și servicii de mesagerie directă.

În final, instanța reține că diferența decisivă constă în comportamentul anterior al autorităților față de activitatea cercetată. Astfel, instanța reține că, în cazul reclamantei Eurofinacom, activitatea se desfășura într-o manieră clandestină, accesibilă publicului pe baza unui cont creat în prealabil, descrierile succinte ale utilizatorilor nu arătau cu claritate că sunt implicate în activitatea de prostituție, iar organele de cercetare penală, pentru a descoperi săvârșirea faptei, au fost nevoite să recurgă la investigații cu privire la care s-a pus ulterior problema reținerii provocării. Astfel, instanța constată că diferențele față de activitatea cercetată a inculpatei și comportamentul autorităților în privința acesteia rezultă cu evidență, tocmai aceste diferențe, asemenea Cauzei Khodorkovskiy și Lebedev c. Rusiei, atrăgând lipsa de previzibilitate a interpretării propuse prin rechizitoriu.

Văzând toate argumentele și criteriile prezentate, instanța reține, dincolo de orice dubiu rezonabil, că interpretarea dispozițiilor art. 213 C.pen. dar mai ales a dispozițiilor privitoare la activitatea inculpaților în sensul propus de către Ministerul Public, este lipsită de previzibilitate în sensul art. 7 și 10 din Convenție, obligațiile inculpaților neputând fi prefigurate în mod rezonabil de către aceștia la momentul săvârșirii faptei. Inculpații, deși profesioniști, în lipsa unei minime practici și pe baza unui comportament apt a induce în eroare al autorităților judiciare, nu au fost în măsură a prefigura că inacțiunea imputată întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de proxenetism.

În final, instanța apreciază deosebit de relevant să sublinieze că problema previzibilității dispozițiilor incidente trebuie a fi privită și din perspectiva gravității sancțiunii aplicabile.

Curtea Europeană a subliniat că ceea ce este legal într-un anumit stat nu conduce automat la concluzia lipsei marjei de apreciere a altui stat în sancționarea respectivei conduite. (Hotărârea din data de 18 octombrie 2005 , Cauza Perrin c. Marii Britanii (dec.), nr. 5446/03)

Ca regulă generală, statele membre se bucură de o marjă de apreciere, autoritățile naționale fiind cele mai bine plasate pentru a înțelege și a aprecia cu privire la existența unei astfel de nevoi imperioase în rândul societății. Totuși, această marjă de apreciere nu este absolută, Curtea având competența de a decide dacă autoritățile naționale au adus motive relevante și suficiente pentru a justifica ingerința. Astfel, revine judecătorului național rolul de a aprecia dacă, prin raportare la jurisprudența Curții, este necesară aplicarea unei sancțiuni, și, în caz afirmativ, de a alege sancțiunea proporțională, cu respectarea marjei de apreciere a autorităților naționale și prin verificarea existenței unor modalități alternative, mai puțin severe, de sancționare.

În prezenta cauză, instanța constată că, în esență, se pune problema, pentru prima dată, în ce măsură o platformă de anunțuri online poate să răspundă penal pentru complicitate la săvârșirea oricărei infracțiuni unde subiectul activ a racolat persoane vătămate sau beneficiari prin intermediul unor anunțuri postate pe platforma în discuție.

Instanța reamintește că răspunderea penală constituie cea mai gravă formă de răspundere juridică. Mai mult, potrivit principiului parificării, complicele urmează a răspunde în aceleași limite cu autorul, urmând ca participația efectivă să fie avută în vedere la individualizarea judiciară a pedepsei și a formei de executare a acesteia.

Astfel, instanța constată că trebuie analizat dacă, în contextul legislației actuale și a dificultăților de interpretare ce au fost anterior semnalate, se poate considera, cu titlu de principiu, că posibilitatea angajării răspunderii penale pentru complicitate la săvârșirea oricărei infracțiuni din dreptul pozitiv reprezintă o ingerință necesară într-o societate democratică, în sensul art. 10 CEDO.

Curtea Constituțională a României, prin Decizia nr. 405/2016, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 517 din 08 iulie 2016, a arătat că legiuitorul trebuie să țină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte ca infracțiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul “ultima ratio”. Totodată, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare și să respecte un just echilibru între interesul public și cel individual. Curtea Constituțională a reținut că din perspectiva principiului “ultima ratio” în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală. În final, Curtea a statuat cu valoare de principiu, că sarcina aplicării principiului “ultima ratio” revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea.

Astfel, aflat în strânsă legătură cu caracterul subsidiar al dreptului penal, principiul minimei intervenții implică o restrângere, pe cât posibil, a recurgerii la mijloacele penale de protecție a valorilor sociale, atunci când imperativul apărării acestor valori poate fi realizat prin mijloace aparținând altor ramuri de drept (civil, contravențional, disciplinar).

Dacă asigurarea protecției valorii sociale se poate realiza prin mijloace mai puțin restrictive în privința drepturilor și libertăților fundamentale, recurgerea la sancțiunile penale, mult mai restrictive, apare ca disproporționată. În dreptul național, principiul minimei intervenții își găsește un temei constituțional în dispozițiile art. 53 din Constituție. În conformitate cu acest text, restrângerea exercițiului unui drept sau al unei libertăți poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică și ea trebuie să fie proporțională cu situația care a determinat-o. Este evident că o sancțiune penală, indiferent care ar fi aceasta, aduce atingere unor drepturi sau libertăți fundamentale, iar necesitatea ei într-o societate democratică presupune că recurgerea la o astfel de sancțiune trebuie să se facă numai atunci când protejarea eficientă a unei valori sociale nu poate fi realizată prin mijloacele oferite de alte ramuri ale dreptului

Pentru toate aceste motive, instanța arată că pronunțarea unei soluții de condamnare pentru săvârșirea infracțiunii de proxenetism – soluție aptă a produce cele mai grave consecințe asupra situației inculpaților, pentru simplul fapt că în această materie există un vid legislativ în privința obligațiilor specifice și a altor forme de răspundere juridică, în condițiile în care legislația în materie și comportamentul autorităților nu conferă minime garanții de previzibilitate – ar echivala cu o vădită încălcare a standardului stabilit de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului în privința art. 7 și 10 din Convenție. Cum judecătorul național are calitatea de prim judecător al Convenției , în mod evident, raportat la art. 20 alin. (1) din Constituție, interpretarea conformă face necesară pronunțarea unei soluții de achitare a ambilor inculpați.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 396 alin. (5) C.pr.pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C.pr.pen., instanța va achita pe inculpata S.C. ANUNȚUL TELEFONIC S.R.L., trimisă în judecată sub aspectul săvârșirii infracțiunii de proxenetism în formă continuată, prev. de art. 213 alin. (1) C.pen. cu aplic. art. 35 alin. (1) C.pen..

De asemenea, în temeiul art. 396 alin. (5) C.pr.pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C.pr.pen., instanța va achita pe inculpatul P.S., trimis în judecată sub aspectul săvârșirii infracțiunii de proxenetism în formă continuată, prev. de art. 213 alin. (1) C.pen. cu aplic. art. 35 alin. (1) C.pen..

(….)

Curtea reține că reprezentantul Ministerului Public nu a mai solicitat condamnarea acestor inculpați cu ocazia dezbaterilor, apreciind ca legală și temeinică hotărârea instanței de fond.

De altfel, raportat la dispozițiile art.421 pct.2 lit.a teza a doua Cod procedură penală și la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului în aceasmaterie, acuzarea nu a solicitat administrarea de probe noi și nici nu s-a pus problema readministrării declarațiilor pe care prima instanță și-a întemeiat soluția de achitare, întrucât chestiunea esențială de analizat este cea a încălcării dispozițiilor art.7 și art.10 din CEDO prin pronunțarea unei soluții de condamnare, dispozițiile legale neîndeplinind cerința previzibilității.

Instanța de apel reține principiile care se desprind din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, în sensul că art. 7 § 1 din Convenție consacră, la modul general, principiul legalității delictelor și a pedepselor (nullum crimen, nulla poena sine lege) și interzice, în mod special, aplicarea retroactivă a dreptului penal atunci când ea se face în dezavantajul acuzatului (Kokkinakis împotriva Greciei, Hotărârea din 25 mai 1993, __ nr. 260-A, p. 22, § 52). Dacă interzice în mod special extinderea domeniului de aplicare a infracțiunilor existente asupra faptelor care, până atunci, nu constituiau infracțiuni, el prevede, pe de altă parte, neaplicarea legii penale în mod extensiv în dezavantajul acuzatului, de exemplu prin analogie. Rezultă că legea trebuie să definească în mod clar infracțiunile și sancțiunile care le pedepsesc (Achour împotriva Franței [MC], nr. 67.335/01, § 41, 29 martie 2006).

Noțiunea “drept” (“law”) folosită la art. 7 corespunde noțiunii “lege” ce apare în alte articole din Convenție; ea înglobează dreptul de origine atât legislativă, cât și jurisprudențială și implică condiții calitative, printre altele, pe cele ale accesibilității și previzibilității (vezi, în special, Cantoni împotriva Franței, Hotărârea din 15 noiembrie 1996, Culegere de hotărâri și decizii 1996-V, p. 1627, § 29, Coeme și alții împotriva Belgiei, nr. 32.492/96, 32.547/96, 32.548/96, 33.209/96 și 33.210/96, § 145, CEDO 2000-VII, și E.K. împotriva Turciei, nr. 28.496/95, § 51, 7 februarie 2002).

Ea reamintește că semnificația noțiunii de previzibilitate depinde într-o mare măsură de conținutul textului de care este vorba, de domeniul pe care îl acoperă, precum și de numărul și calitatea destinatarilor săi (Groppera Radio AG și alții împotriva Elveției, 28 martie 1990, _____ nr. 173, p. 26, paragraful 68). Previzibilitatea legii nu se opune ideii ca persoana în cauză să fie determinată să recurgă la îndrumări clare pentru a putea evalua, într-o măsură rezonabilă în circumstanțele cauzei, consecințele ce ar putea rezulta dintr-o anumită faptă (Tolstoy Miloslavsky împotriva Regatului Unit, 13 iulie 1995, _______ nr. 316-B, p. 71, § 37). La fel se întâmplă și cu profesioniștii, obișnuiți să dea dovadă de o mare prudență în exercitarea funcției lor.

Curtea a constatat deja că, tocmai în considerarea principiului generalității legilor, formularea acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile-tip de reglementare constă în recurgerea la unele categorii mai degrabă generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi se folosesc prin forța lucrurilor de formule mai mult sau mai puțin vagi, pentru a evita o rigiditate excesivă și pentru a se putea adapta schimbărilor de situație. Interpretarea și aplicarea acestor texte depind de practică.

Funcția de decizie încredințată instanțelor servește tocmai înlăturării îndoielilor ce ar putea rămâne în ceea ce privește interpretarea normelor, ținându-se cont de evoluția practicii cotidiene, cu condiția ca rezultatul să fie coerent cu substanța infracțiunii și rezonabil de previzibil (S.W. împotriva Regatului Unit, Hotărârea din 22 noiembrie 1995, ____ nr. 335-B, p. 41, § 36).

Prin urmare, Curtea trebuie să cerceteze dacă, în speță, textul prevederii legale, citită eventual în lumina jurisprudenței interpretative de care este însoțită, respecta această condiție la data faptelor.

Or, într-adevăr, nu s-a identificat practică judiciară la nivel național în cadrul căreia să se fi pus în discuție angajarea răspunderii penale a unui furnizor de servicii asemănător inculpatei Anunțul Telefonic pentru săvârșirea infracțiunii de proxenetism. Mai mult, nu se identifică practică judiciară nici măcar în legătură cu situații în care clienții platformelor online să fi racolat prin intermediul acestora clienți sau persoane vătămate în scopul săvârșirii infracțiunii, împrejurare care să fi condus la reținerea complicității la săvârșirea respectivei infracțiuni în sarcina platformei. De asemenea, instanța are în vedere că, prin natura activității, publicație și ulterior platformă online, activitatea așa-zis infracțională a inculpatei a fost în permanență în atenția publicului și a autorităților statului, neexistând o simplă tolerare ca urmare a caracterului disimulat al activității ilicite sau ca urmare a simple neobservări a acesteia.

În același sens, inculpata a colaborat constant, pe perioade îndelungate de timp și în mai multe ocazii, cu mai multe unități de parchet, de diferite grade și specializări, prin furnizarea datelor utilizatorilor conturilor de pe platformă, informațiile fiind furnizate în cadrul unor dosare de urmărire penală având ca obiect tocmai săvârșirea infracțiunilor de proxenetism sau trafic de persoane și nu i s-a aplicat nicio sancțiune de altă natură cu privire la activitatea desfășurată.

În lipsa oricărui precedent judiciar cu privire la activitatea imputată, atitudinea unităților de parchet față de inculpată ar fi putut crea convingerea rezonabilă nu doar a unei simple tolerări a unei activități infracționale, ci chiar a inexistenței vreunui caracter penal al faptei, activitatea fiind cunoscută îndeaproape de autoritățile judiciare.

Ținând seama de faptul că hotărârea apelată este exemplar motivată, inclusiv cu ample trimiteri la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și la jurisprudența comunitară relevantă în materie iar Ministerul Public a renunțat la acest motiv de apel, nu se mai impun și alte precizări suplimentare, soluția de achitare a acestor inculpați fiind una legală și temeinică.”, se arată în motivarea deciziei din 13 iulie 2021.

Comments

comentarii

În 2021, echinocţiul de toamnă are loc astăzi, 22 septembrie, la ora 22:21 şi reprezintă momentul în care Soarele, în mişcarea sa aparentă anuală, trece prin punctul de intersecţie a eclipticii cu ecuatorul ceresc.... Citește mai mult
Antrenorul formaţiei Universitatea Craiova, Laurenţiu Reghecampf, a declarat, miercuri, 22 septembrie, într-o conferinţă de presă, că speră ca jucătorii săi să aibă o altă atitudine în meciul din şaisprezecimile de finală ale Cupei României la fotbal, cu CFR Cluj.... Citește mai mult
O echipă de control a Comisariatului Județean pentru Protecția Consumatorilor Cluj a verificat depozitele carmangeriei Moldovan, după ce în spațiul public au apărut reclamații la adresa produselor comercializate.... Citește mai mult
Toamna și-a intrat pe deplin în drepturi, iar asta înseamnă că începem să scoatem din dulap hainele mai călduțe și accesoriile potrivite.... Citește mai mult

Faci un comentariu sau dai un răspuns?

error: Alert: Conținut protejat !!