fbpx
Ministerul Justiției

ÎCCJ a confirmat definitiv că Ministerul Justiției a încălcat Legea concurenței în ce privește piața RNPM

Înalta Curte a respins definitiv acțiunea Ministerului Justiției prin care cerea anularea Deciziei Consiliului Concurenței (CC) privind constatarea încălcării legii concurenței în privința Registrului Național de Publicitate Mobiliară (RNPM). Prin intrucțiuni emise de MJ, au fost impuse criterii de autorizare riguroase pentru ca o entitate să devină operator pe piața RNPM, ”fapt ce a condus la o restrângere a concurenţei nejustificată”, arată judecătorii. Marele câștigător a fost Uniunea Națională a Barourilor din România, care domină copios piața, dar care este de asemenea sub investigație CC.

Minuta Deciziei ÎCCJ: ”Respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Justiţiei împotriva Sentinţei civile nr. 732 din 7 mai 2021, astfel cum a fost îndreptată prin Încheierea din 24 iunie 2021, a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat. Definitivă.”

Ministerul Justiției a solicitat anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 32/17.06.2020 privind constatarea încălcării de către Ministerul Justiției a prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare pe piața serviciilor de înregistrare/ înscriere a avizelor de ipotecă/ alte garanții mobiliare în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare (AEGRM)/ Registrul Național de Publicitate Mobiliară (RNPM).

Amintim că CC desfășoară o investigație și față de UNBR, operator ce deține 80% din piața RNPM. De asemenea, un agent al UNBR, avocatul Ciprian Bara, a ”confiscat” RNPM-ul, iar Ministerul Justiției nu ia nicio măsură.

Redăm starea de fapt reținută în motivarea sentinței CAB, menținută de ÎCCJ:

”În data de 19.08.2019, Consiliul Concurenţei a informat Ministerul Justiţiei că are în derulare două investigaţii care vizează domeniul Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară (RNPM):

– o investigaţie sectorială pe piaţa serviciilor de înscriere în RNPM, dispusă prin Ordinul nr. 245/27.02.2019;

– o investigaţie privind o încălcare a prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu completările ulterioare, dispusă prin Ordinul nr. 246/27.02.2019, care are ca obiect „posibila limitare a accesului pe piaţa serviciilor de înregistrare (…) prin criteriile de autorizare, de către MJ prin prevederile Instrucţiunilor ministrului justiţiei nr. 3128/C/2003 în perioada de aplicare a acestora”.

Declanşarea investigaţiei a fost dispusă în urma plângerii înaintate de Asociaţia pentru Competitivitate, determinate de respingerea de către Ministerul Justiţiei, în calitate de Autoritate de Supraveghere a RNPM, a cererii acesteia de autorizare ca operator RNPM.

În data de 28.01.2020, Consiliul Concurenţei a transmis pârâtului Raportul asupra investigaţiei declanşate în baza Ordinului Preşedintelui nr. 246/27.02.2019, pe piaţa serviciilor de înregistrare a avizelor de înscriere în Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară (RNPM), cu privire la care a Ministerul Justiţiei a comunicat un punct de vedere.

Prin adresa nr. 13352/15.10.2020, înregistrată la Ministerul Justiţiei cu nr. 89600/16.10.2020, Consiliul Concurenţei a transmis Decizia Consiliului Concurenţei nr. 32/17.06.2020 privind constatarea încălcării de către Ministerul Justiţiei a prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare pe piaţa serviciilor de înregistrare/ înscriere a avizelor de ipotecă/ alte garanţii mobiliare în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare (AEGRM)/ Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară (RNPM).

Astfel, în urma analizării criteriilor de autorizare stabilite prin Instrucţiunile ministrului justiţiei nr. 3128/C/2003, echipa de investigaţie a constatat că acestea au fost discriminatorii, în sensul că au avantajat entităţile care dispuneau deja, la data solicitării autorizării, de structuri în teritoriu şi de notorietate, iar dintre aceste entităţi, în mod special organizaţiile profesionale din domeniul juridic, şi că anumite criterii au constituit reale bariere la intrarea pe piaţă, cel mai elocvent criteriu fiind criteriul referitor la notorietate şi bună reputaţie.

Consiliul a mai reţinut că prevederile Instrucţiunilor ministrului justiţiei nr. 3128/C/2003 care fac obiectul investigaţiei au fost în vigoare în perioada 06.11.2003-10.12.2018, dată la care acestea au fost abrogate, ca urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 297/2018. Odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 297/2018, condiţiile de autorizare a operatorilor sunt cele prevăzute în lege, la art. 17 nemaifiind supuse aprecierii pe baza unui punctaj, cum se realiza anterior, prin Instrucţiuni.

Prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 32/17.06.2020, s-a constatat că acţiunea Ministerului Justiţiei, constând în stabilirea, printr-un act administrativ cu caracter normativ, reprezentat de Instrucţiuni, a unor criterii de acces discriminatorii şi excesive referitoare la existenţa unor resurse suficiente (financiare, umane şi profesionale specifice), precum şi la notorietatea şi reputaţia solicitantului, a determinat o restricţionare a concurenţei pe piaţa serviciilor de înscriere în AEGRM/RNPM, generând o piaţă cu un grad foarte ridicat de concentrare, în detrimentul oricăror alţi potenţiali operatori, dar şi al beneficiarilor acestor servicii.

Dat fiind faptul că, la momentul declanşării investigaţiei, Instrucţiunile au fost abrogate prin Legea nr. 297/2018, actualele criterii de autorizare fiind stabilite prin lege, Consiliul a apreciat că nu se justifică impunerea de măsuri în sarcina Ministerului Justiţiei, astfel cum prevede art. 8 alin. (2) din Legea concurenţei.”

Cum a încălcat MJ legea concurenței. Motivarea CAB:

”Potrivit dispoziţiilor art. 51 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 21/1996, deciziile adoptate de Consiliul Concurenţei în aplicarea prevederilor art. 8, art. 13, art. 25 alin. (5) lit. c), art. 46 şi art. 47 vor fi motivate şi comunicate părţilor în termen de maximum 120 de zile de la deliberare, putând fi atacate în contencios administrativ la Curtea de Apel Bucureşti, în termen de 30 de zile de la comunicare.

Investigaţia declanşată prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 246/27.02.2019 a vizat posibila încălcare de către Ministerul Justiţiei, în piaţa serviciilor de înregistrare în RNPM, prin Instrucţiunile ministrului justiţiei nr. 3128/C/2003 privind criteriile de autorizare a operatorilor de arhivă, a prevederilor art. 8 alin. 1 din Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora:

„(1) Sunt interzise orice acţiuni sau inacţiuni ale autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale ori locale şi ale entităţilor către care acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, precum:

a) limitarea libertăţii comerţului sau autonomiei întreprinderilor, exercitate cu respectarea reglementărilor legale;

b) stabilirea de condiţii discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor”.

În ceea ce priveşte criticile formulate de către reclamantul Ministerul Justiţiei cu privire la motivele declanşării investigaţiei, respectiv plângerea formulată la Consiliul Concurenţei de către Asociaţia pentru Competitivitate, instanţa reţine că acestea vizează un act administrativ care nu face obiectul anulării în prezenta cauză, respectiv Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 246/27.02.2019.

Conform art. 51 alin. (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996: „(3) Ordinul privind declanșarea unei investigații, prevăzută de lege, se poate ataca numai odată cu decizia prin care se finalizează investigația”.

Reclamantul Ministerul Justiţiei critică temeiurile de fapt şi de drept pentru care autoritatea de concurenţă a dispus efectuarea unei investigaţii, iar în lipsa unei cereri care să vizeze anularea acestui act, instanţa va analiza criticile în măsura în care ar putea conduce la anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 32/17.06.2020, din perspectiva circumstanţelor relevante pentru reţinerea încălcării normelor de concurenţă.

Reclamantul susţine că Asociaţia pentru Competitivitate nu avea calitatea de asociaţie profesionala în sensul Instrucţiunilor ministrului Justitiei pentru a putea desfăşura activitatea de operare în AEGRM şi nici nu dispunea de structuri teritoriale proprii. De asemenea, se arată că, din documentaţia înaintată, nu rezulta nici îndeplinirea criteriului privind certa notorietate pe plan naţional şi bunul renume. Asociaţia a formulat acţiune în anularea Instrucţiunilor ministrului justiţiei nr. 3128/C/2003 în data de 24.10.2018 (Dosar nr. 7624/2/2018), renunţând la judecata cererii, de care s-a luat act prin hotărârea nr. 991/14.03.2019, iar după intrarea în vigoare a Legii nr. 297/2018 nu a depus documente în completarea dosarului de autorizare.

Instanţa reţine că, potrivit prevederilor art. 33 din Legea nr. 21/1996, efectuarea de investigaţii se poate realiza de către Consiliul Concurenței atât din oficiu, cât şi la plângerea unei persoane fizice sau juridice afectate în mod real și direct prin încălcarea prevederilor art. 8 din aceeaşi lege.

În prezenta cauză, instanţa nu este învestită cu o analiză a actelor administrative (tipice şi asimilate) emise în soluţionarea cererii acestui terţ, ci doar a circumstanţelor obiective care au justificat efectuarea investigaţiei la sesizarea acestuia. Or, aceste condiţii legale sunt îndeplinite, iar argumentele reclamantului privind situaţia specifică a Asociaţiei pentru Competitivitate nu pot conduce la anularea întregii investigaţii.

Instanţa reţine că reclamantul a avut acces la toate obiectivele investigaţiei, care a avut ca scop un interes public (protecția, menținerea și stimularea concurenței și a unui mediu concurențial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor), investigaţia fiind prilejuită de formularea sesizării de către terţul menţionat, iar încercarea de a o limita la sfera interesului privat al persoanei juridice care a formulat sesizarea încalcă regulile contenciosului obiectiv, cât timp în astfel de cazuri este posibilă sesizarea şi din oficiu, iar în cazul în care există sesizarea unei persoane (fizice sau juridice) de drept privat este suficient să se dovedească în aparenţă vătămarea unui drept subiectiv sau a unui interes legitim privat pentru a se putea declanşa verificări sub toate aspectele, care acoperă şi sfera interesului legitim public.

Consiliul Concurenţei demarează investigaţiile pornind de la indiciile privind săvârşirea de fapte anticoncurenţiale transmise de autorii plângerii, putând declanşa investigaţii pe baza motivelor justificate de aceştia, la care adaugă propriile elemente, având posibilitatea exercitării depline a prerogativelor sale de autoritate de concurenţă.

De asemenea, instanţa reţine că existenţa unor remedii subsecvente legate de autorizarea Asociaţiei pentru Competitivitate nu ar fi de natură a lipsi de obiect investigaţia declanşată cu privire la perioada de referinţă. Însăși noţiunea de competiţie/concurenta excedează interesul individual/ afectarea individuala şi presupune o evaluare obiectiva a disfuncționalităților pieţei, deci a vătămării relaţiilor comerciale in care sunt implicaţi mai mulţi operatori economici, cu posibile consecinţe asupra pieţei si a consumatorilor.

Autoarea sesizării a demonstrat existenţa interesului legitim prin raportare la solicitările de autorizare ca operator al AEGRM formulate şi respinse de autoritatea de supraveghere ca urmare a punerii în aplicare a Instrucţiunilor în vigoare la momentul formulării respectivelor solicitări. Astfel, sesizarea a îndeplinit condiţiile legale, prezentând suficient temei de fapt şi de drept pentru a justifica deschiderea unei investigaţii conform Legii concurenţei.

În ceea ce priveşte contestaţiile formulate împotriva criteriilor de autorizare stabilite prin Instrucţiuni de către persoane private, care ar fi avut elemente comune, instanţa reţine că existenţa unor interese comune sau a unor demersuri juridice similare nu poate avea o altă relevanţă în contextul dat decât ca semnal de alarmă pentru autoritatea de supraveghere, în sensul că criteriile de autorizare introduse prin instrucţiuni pun probleme semnificative operatorilor care erau deja pe piaţă sau care doreau să intre. De altfel, în cadrul Deciziei nr. 32/2020 (par. 131), s-a verificat aplicarea noilor criterii şi în privinţa altor întreprinderi, respinse de la autorizare/reautorizare.

Referitor la stabilirea tarifelor percepute pentru serviciile de înregistrare, reclamantul a susţinut că autoritatea de concurenţa a afirmat că, de regulă, operatorii au stabilit tarifele percepute de agenţii împuterniciţi ai acestora pentru serviciile de înregistrare fără a avea documente doveditoare.

Această critică este nefondată, fiind infirmată de probele administrate, din care rezultă că autoritatea de concurenţă a analizat activitatea Camerei de Comerţ şi Industrie a României (denumită în continuare „CCIR”), a Uniunii Naţională a Notarilor Publici din România (în continuare, „UNNPR”) şi a Uniunii Naţionale a Barourilor din România (în continuare, „UNBR”), bazându-şi concluziile pe informaţiile transmise de respectivele entităţi, după cum se precizează în cadrul paragrafelor (67), (69), (78) din cadrul Deciziei nr. 32/2020.

Documentele doveditoare sunt adresele de răspuns ale acestor entităţi, prin care au furnizat autorităţii de concurenţă informaţiile solicitate.

Cu privire la CCIR şi UNNPR, reclamantul susţine că acestea au încheiat contracte cu operatorii lor împuterniciţi, contracte care conţin clauze din care nu rezultă stabilirea de către operator a unor tarife pentru serviciile de înscriere în AEGRM. Autoritatea de concurenţă a realizat însă o analiză concretă, separată de clauzele contractuale, iar din răspunsurile la solicitările de informaţii a rezultat că, în fapt, au fost stabilite de către operatori tarifele, existând, desigur, şi excepţii la nivel particular, fără a contrazice însă observaţia la nivel general.

De exemplu, în ceea ce priveşte Contractul nr. 235/22.07.2015 încheiat între CCIR şi agentul său împuternicit (f. 22-30 vol. 2), autoritatea de concurenţă a dovedit că acesta conţine la art. 4.1.2 clauza conform căreia operatorul, adică CCIR, are dreptul de a stabili nivelul tarifelor percepute de agent. Pe de altă parte, agentul nu are dreptul, conform art. 4.4.3 din acelaşi contract, de a stabili tarifele percepute, ci are obligaţia de a comunica tarifele percepute şi orice modificare adusă acestora. Conform art. 4.3.2,, agentul are dreptul de a stabili în mod liber doar tarifele serviciilor accesorii.

În ceea ce priveşte situaţia UNBR, reclamantul susţine în cuprinsul cererii de chemare în judecată că, „deşi nu a formulat o recomandare către UNBR, prin care acesta a solicitat recomandări privind preţurile, în Decizie, Consiliul Concurenţei a concluzionat că stabilirea de către UNBR prin Decizia nr. 62/28.06.2013, a tarifelor minime a restricţionat concurenţa între agenţii împuterniciţi ai acestui operator, aceştia fiind obligaţi să respecte tarifele stabilite prin decizia menţionată”.

Consiliul Concurentei a avut în vedere (la pct. 163 din Decizia contestată) că principalii operatori autorizaţi efectuau înscrieri în AEGRM/RNPM printr-un număr important de agenţi împuterniciţi, însă, atât timp cât un contract de agent permite, în anumite condiţii, stabilirea de către comitent (în speţă, operatorul), a condiţiilor de comercializare a serviciilor, inclusiv a tarifului practicat de către agenţii săi, manifestarea unei concurenţe prin preţ este semnificativ restrânsă.

Aşa cum s-a reţinut, Ministerul Justiţiei nu a dat curs posibilităţii conferite printr-o lege, respectiv prin O.U.G. nr. 89/2000 privind unele măsuri pentru autorizarea operatorilor şi efectuarea înscrierilor în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, de a stabili, prin ordin, nivelul minim al tarifelor pentru serviciile prestate de operatori. În întreaga perioadă de aplicare a acestui act normativ (2000 – 2018), ministrul justiţiei nu a dat curs acestei posibilităţi, stabilirea tarifelor fiind lăsată la latitudinea operatorilor.

Obiectul investigaţiei nu a vizat în mod direct comportamentul UNBR, constând în stabilirea acestor tarife minime prin Decizia nr. 62/2013, nici din punct de vedere al unei decizii a unei asociaţii de întreprinderi, nici din punct de vedere al unui comportament unilateral. Potrivit celor reţinute la paragraful (147) din Decizie atacată:

„Pe de altă parte, fără a intra într-o analiză aprofundată a comportamentului pe piaţă al celor în cauză, trebuie observat faptul că, în materie de tarife practicate, dacă la nivelul anului 2015, se constată o oarecare diferenţiere din punct de vedere al cuantumului acestora, între primii trei operatori, în anul 2018, pe fondul modificărilor intervenite la nivel legislativ (nivelul minim al tarifelor percepute de operatori pentru furnizarea serviciilor de înscriere în RNPM este cel stabilit pentru taxele datorate bugetului de stat şi Ministerului Justiţiei pentru fiecare tip de aviz de înscriere), oferta de tarife din piaţă s-a uniformizat, plafonat la nivelul taxelor stabilit prin lege pentru fiecare tip de aviz”.

Aşadar, s-a constatat faptul că, din anul 2000 până în anul 2013, deşi O.U.G. nr. 89/2000 prevedea posibilitatea ca Ministerul Justiţiei să stabilească tarife minime, acesta nu a făcut-o.

În anul 2013, UNBR a stabilit tarife minime adresabile exclusiv agenţilor săi, iar acesta cumula, prin volumul de activitate efectuat de agenţii săi, peste 50% din piaţă.

În anul 2015, pe fondul ieşirii băncilor de pe piaţă, cererea care mergea către acestea a fost preluată de către operatorii rămaşi în piaţă (în 2015, UNBR, prin agenţii săi, a ajuns să deţină peste 70% din piaţă). Chiar şi în condiţiile în care inclusiv ceilalţi operatori (de exemplu, UNNPR, CCIR) au adoptat acelaşi comportament ca şi UNBR în materie de tarife, între operatori exista, la momentul respectiv, o oarecare diferenţiere, ceea ce permitea exercitarea unei oarecare concurenţe prin preţ (concurenţa prin preţ între agenţii aceluiaşi operator face obiectul investigaţiei sectoriale).

În schimb, în anul 2018, prin modificarea legislativă intervenită, respectiv intrarea în vigoare a Legii nr. 297/2018, toţi operatorii (implicit agenţii lor) se raportează la acelaşi nivel minim al tarifelor, plafonat prin lege la acelaşi nivel cu cel al taxelor achitate către stat.

În mod corect s-a reţinut că, în cazul în care relaţia dintre operator, în calitate de comitent, şi agentul său reprezintă un contract de agent în sensul regulilor de concurenţă, comitentul poate stabili preţul la care agentul va vinde produsul/serviciul încredinţat. Însă, în eventualitatea în care agentul va suporta vreun risc financiar sau comercial în legătură cu activităţile pentru care a fost desemnat ca agent de către comitent, o astfel de posibilitate este exclusă.

Analiza autorităţii în cadrul investigaţiei încheiate cu Decizia nr. 32/2020 a verificat ipoteza stabilirii preţurilor de către o autoritate a administraţiei publice (în speţă, Ministerul Justiţiei), o astfel de practică putând afecta concurenţa prin preţ între competitori, însă, întrucât nu a fost reţinută, criticile reclamantului legat de ansamblul constatărilor cu privire la chestiuni factuale incidentale apar a fi neavenite şi nu pot conduce la anularea actului administrativ.

Pe de altă parte, analiza la nivel de operatori era necesară pentru stabilirea întregului context, deoarece oligopolul este o formă a concurenței imperfecte, constând dintr-o structură de piață caracterizată printr-un număr foarte limitat de operatori mari, care asigură cea mai mare parte a ofertei unui anumit serviciu, solicitat de numeroși cumpărători sau consumatori, și care sunt conștienți de interdependența lor în adoptarea de decizii strategice, privitoare la prețul, volumul și calitatea serviciilor, fapt care le conferă o poziție dominantă colectivă.

Un oligopol se caracterizează prin numărul redus de operatori prezenți pe piață, dar care au o forță economică mare, există bariere la intrarea pe piață în calitate de operator, iar operatorii existenţi dețin un oarecare grad de control al prețurilor. Investigaţia a vizat în mod direct Ministerul Justiţiei, în calitatea sa de autoritate de supraveghere, cu atribuţii legate de autorizarea operatorilor.

Referitor criteriile de autorizare introduse prin Instrucţiunile ministrului justiţiei nr. 3128/C/ 2003, reclamantul a susţinut că, în perioada 2001-2003, ar fi constatat un comportament negativ al operatorilor, care ar fi putut afecta sistemul de publicitate mobiliară şi ar fi fost nevoit să intervină, ca autoritate de supraveghere.

Astfel, reclamantul a învederat că, prin emiterea instrucţiunilor, nu s-a urmărit favorizarea anumitor entităţi, ci selectarea acelor operatori cu prestigiu, forţă financiară, personal calificat şi care pot supraveghea în mod eficient activitatea agenţilor împuterniciţi, având ca rezultat creşterea încrederii publicului în sistemul de publicitate mobiliară, siguranţă şi stabilitatea acestuia.

Faţă de aceste argumente, autoritatea de concurenţă a arătat, în paragrafele (162) – (168) ale Deciziei nr. 32/2020, faptul că modul de concepere a criteriilor de autorizare stabilite prin Instrucţiuni depăşeşte ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului dorit, făcând referire la principiile din cauza CJUE C-309/99, Wouters şi alţii.

Instanţa reţine că, într-adevăr, trebuie să se ţină seama de contextul general în care a fost luată o decizie, respectiv de obiectivele sale, însă trebuie să se examineze şi dacă efectele consecinţelor restrictive ale concurenţei sunt inerente în îndeplinirea obiectivelor respective şi dacă sunt, prin urmare, necesare pentru a asigura o practică adecvată, adică dacă sunt proporţionale, astfel încât efectele restrictive de concurenţă să nu depăşească ceea ce este necesar pentru a asigura exercitarea adecvată a activităţii respective.

În acest sens, contrar apărărilor Ministerului Justiţiei, analiza autorităţii de concurenţă a condus în mod judicios la concluzia că respectivele criterii stabilite prin Instrucţiuni afectează concurenţa pe piaţa relevantă prin favorizarea entităţilor deja aflate pe piaţă, fără a fi în măsură să reprezinte garanţii

de profesionalism şi integritate pentru beneficiarii serviciilor de înregistrare în AEGRM şi ca atare, nu sunt justificate prin raportare la intenţia declarată de a „creşte încrederea publicului în sistemul de publicitate mobiliară”, precum şi de a oferi „siguranţă şi stabilitate” acestui sistem.

În ceea ce priveşte introducerea criteriului privind existenta unor resurse financiare suficiente pentru desfăşurarea activităţii de operator AEGRM, reclamantul susţine ca era necesară stabilirea unor criterii riguroase pentru dobândirea calităţii de operator, având în vedere ca aceştia desfăşoară o activitate de utilitate publica, iar atribuţia de a gestiona bani publici nu putea fi lăsată la îndemâna oricărei persoane fizice sau juridice.

Consiliul Concurenţei a arătat în cuprinsul Deciziei atacate, că, printr-o astfel de cerinţă, erau favorizaţi cei care, la data depunerii cererii de autorizare, efectuaseră deja o activitate economică în detrimentul celor care intenţionau să desfăşoare pentru prima dată activităţi economice. Mai mult, autoritatea de concurenţă a considerat ca solicitarea cu privire la prezentarea ultimei situaţii financiare anuale, lăsa de fapt la latitudinea Ministerului Justiţiei posibilitatea de a stabili cine îndeplineşte criteriul şi cine nu. O eventuală dovadă a unor resurse financiare suficiente pentru desfăşurarea unei astfel de activităţi ar fi putut consta, mai degrabă, pentru cei nou înfiinţaţi, într-un anumit capital social aferent sau, eventual, într-un cont bancar sau o scrisoare de garanţie bancară.

Instanţa reţine că, într-adevăr, această cerinţă a avut un efect restrictiv asupra concurenţei şi nu era justificată în mod obiectiv, cât timp nu recunoştea alternative pentru operatorii nou-înfiinţaţi, care ar fi fost nevoiţi să aştepte trecerea unui an fiscal pentru a putea depune ultima situaţie financiară şi, în plus, trebuia să prezinte profit.

În ceea ce priveşte criteriul privind obligaţia de a avea angajaţi, la fiecare birou teritorial, cel puţin 2 salariaţi, dintre care unul cu studii superioare în domeniul juridic, angajat de cel puţin un an pe o funcţie de specialitate juridică în raport cu data depunerii cererii de autorizare, reclamantul a susţinut ca operatorul AEGRM are obligaţia de a cunoaşte tipurile si conţinutul formularelor de avize de înscriere in baza cărora se efectuează înregistrările şi de a efectua verificări privind calitatea solicitantului, precum şi faptul ca în anumite cazuri era necesara prezentarea unei procuri autentice/ împuterniciri avocaţiale, ceea ce ar fi presupus anumite cunoştinţe juridice din partea operatorului.

Autoritatea de concurenţă a reţinut, în mod corect, că operatorul nu exercită un control de legalitate asupra datelor cuprinse în formularul pe care urmează să-1 înscrie în arhivă, verificând doar dacă acesta este completat corect, în formatul acceptat.

Potrivit cadrului normativ, înregistrarea formularelor de avize de înscriere în AEGRM/RNPM constituie o simplă activitate administrativă, întreaga răspundere pentru datele trecute în formular revenind persoanei care solicită efectuarea înregistrării.

În raport cu obiectul de activitate al operatorilor în arhivă, o astfel de condiţie, de a avea, la fiecare birou, un angajat cu studii juridice, angajat de cel puţin un an, pe o funcţie de specialitate nu este necesara sau proporţională cu obiectivul urmărit, favorizând în mod cert organizaţiile profesionale din domeniul juridic şi pe membrii acestora, în calitatea lor de agenţi ai acestor organizaţii, acestea fiind singurele entităţi care pot dispune de personal din domeniul profesiilor liberale juridice, exercitate în regim de liberă practică.

Aşadar, în mod judicios Consiliul Concurenţei a concluzionat că activitatea desfăşurată de către operatorii şi agenţii autorizaţi prin personalul angajat este o activitate administrativă, fiind vorba de introducerea unor date în arhiva electronică pe baza formularului de aviz de garanţie, fără a fi necesara verificarea legalităţii documentelor prezentate, lucru care nu impune aşadar prezenţa unei persoane calificate din punct de vedere juridic.

Instanţa reţine că şi în alte domenii se efectuează înregistrări în urma unor verificări privind calitatea solicitantului, iar în anumite cazuri este necesara prezentarea unei procuri autentice/ împuterniciri avocaţiale, fără însă ca activitatea să fie rezervată exclusiv unor angajaţi cu studii juridice. Spre exemplu, în sistemul bancar, în administraţia publică etc.

În privinţa criteriului privind numărul de birouri teritoriale în decizia atacată s-a reţinut că reprezintă o barieră în plus la intrarea pe piaţă, fără a exista o motivare clară, obiectivă în acest sens, în condiţiile evoluţiei tehnologice din ultimii ani, datorita faptului ca o parte importantă din activitate s-a desfăşurat electronic, dar şi al faptului că cea mai mare parte a activităţii se desfăşoară în Bucureşti şi în alte câteva oraşe mari.

Instanţa reţine că, prin aceeaşi decizie, s-a concluzionat că nu sunt îndeplinite condiţiile privind o posibilă încălcare a prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei, care are în vedere restricţionarea concurenţei prin acte administrative (cu caracter normativ sau, în unele cazuri, individual), deoarece acest criteriu restrictiv a fost prevăzut într-un act normativ cu o forţă juridică superioară, respectiv în Legea nr. 297/2018.

Prin urmare, criteriile ulterior introduse prin Legea nr. 297/2018 nu au făcut obiectul unei analize a autorităţii de concurenţă în ceea ce priveşte încălcarea normelor de concurenţă, iar argumentele reclamantului nu pot conduce la anularea deciziei, cât timp nu s-a reţinut în sarcina sa o încălcare a Legii concurenţei.

Legat de criteriul privind notorietatea şi reputaţia, autoritatea de concurenţă a considerat că aceasta favorizează acele entităţi deja prezente în piaţă şi cunoscute, chiar şi în alte domenii de activitate, în detrimentul celor care, nebeneficiind de o astfel de recunoaştere, vor putea accesa mult mai greu aceste servicii în calitate de furnizor. In plus, reputaţia şi notorietatea nu garantează întotdeauna un nivel ridicat de profesionalism şi nu reprezintă o garanţie pentru cei care apelează la aceste servicii.

Conform deciziei, acest criteriu este unul arbitrar, întrucât nu prezintă o detaliere a modalităţilor în care această condiţie să poată fi îndeplinită şi permite Ministerului Justiţiei un comportament discreţionar în selectarea operatorilor RNPM. Consecinţa acestui fapt a fost aceea că doar câteva entităţi din România au putut îndeplini aceste condiţii pentru a deveni operatori, fapt ce a condus la o restrângere a concurenţei nejustificată.

Prin decizie s-a concluzionat ca aceste criterii de autorizare riguroase, stabilite prin Instrucţiunile emise de Ministerul Justiţiei, nu au putut fi îndeplinite de orice persoană fizică şi/sau juridică nou intrată în sfera activităţii economice, aceasta neavând posibilitatea probării nici a resurselor financiare suficiente şi nici a reputaţiei şi notorietăţii.

Instanţa reţine că, în exercitarea atribuţiilor de supraveghere a pieţei, Ministerul Justiţiei trebuia să adopte măsuri care să nu împiedice ori să restrângă concurenţa între furnizorii de astfel de servicii, existenţa unor dificultăţi sau disfuncţionalităţi anterior adoptării instrucţiunilor neputând justifica restrângerea accesului pe piaţă după criterii cu grad mare de generalitate, neînsoţite de o descriere suficientă a condiţiilor de evaluare a acestui criteriu.

Neidentificarea in concreto a circumstanţelor care demonstrează ideea de reputaţie sau de notorietate, respectiv lipsa acestora, nu îndeplineşte exigenţele previzibilităţii şi creează o insecuritate juridică permanentă. Asigurarea unui nivel ridicat de profesionalism se poate asigura şi prin intermediul unor condiţii negative (spre exemplu, lipsa anumitor incidente negative în precedent, stabilite în mod clar şi previzibil), respectiv printr-un sistem de evaluare şi sancţionare, iar nu prin introducerea unor criterii cu grad ridicat de generalitate şi, mai ales, de apreciere.

Reclamantul a susţinut că alternativele de reglementare a criteriilor de autorizare, indicate în cadrul Deciziei nr. 32/2020, s-ar fi dovedit insuficiente raportat la prejudiciile produse ca urmare a neplăţii taxelor la bugetul de stat sau a contribuţiei la Corpul Operatorilor care nu ar fi fost acoperite.

Instanţa reţine că alternativele indicate în Decizie, mai puţin restrictive pentru mediul concurenţial şi mai acoperitoare din punct de vedere al beneficiarilor, nu sunt exhaustive. De asemenea, acestea nici nu pot fi comparate din perspectiva gradului de certitudine al efectelor în plan financiar, care au la bază o multitudine de premise şi variabile.

Instanţa reţine că, la nivelul constatărilor efectuate, o reglementare a răspunderii disciplinare în cadrul activităţii de înregistrare a AEGRM şi obligativitatea încheierii de poliţe de răspundere civilă ar fi putut reprezenta alternative mai puţin restrictive pentru mediul concurenţial şi ar fi fost de natură a asigura garanţii suplimentare, fără a încălca obligaţia legală de a respecta prevederile normelor de concurenţă.

Reclamantul Ministerul Justitiei era obligat a reglementa autorizarea operatorilor în AEGRM astfel încât efectele restrictive de concurenţă să nu depăşească ceea ce este necesar pentru a asigura exercitarea adecvată a activităţii acelor operatori, ceea ce presupune un just echilibru între interesul public aflat în balanţă cu cel privat.

 În ceea ce priveşte criticile aduse de reclamant analizei privind gradul de concentrare a pieţei din cuprinsul Deciziei nr. 32/2020, instanţa reţine că restrângerile din punct de vedere teritorial conţinute în contractele de agent nu au stat la baza analizei autorităţii de concurenţă privind gradul de concentrare a pieţei.

O clauză de tip limitarea teritoriului în care agentul poate să vândă aceste bunuri sau servicii a fost considerată a fi inerentă unui contract de agenţie, întrucât fiecare dintre acestea este legată de capacitatea comitentului de a stabili sfera de activitate a agentului în ceea ce priveşte bunurile sau serviciile contractuale, un aspect esenţial în cazul în care comitentul trebuie să-şi asume riscurile şi să fie, prin urmare, în măsură să determine strategia comercială. Agenţii diferiților operatori nu acţionau pe piaţă ca entităţi independente.

Tabelele inserate în Decizia atacată demonstrează o creştere semnificativă a numărului de înscrieri în perioada 2014-2016 pentru operatorii care au rămas pe piaţă, însă autoritatea de concurenţă a arătat că aceasta este tocmai consecinţa eliminării de pe piaţă a altor entităţi. Efectul negativ la crearea unei pieţe de oligopol este existenţa existenţa unui număr redus de furnizori/ofertanţi.

În ceea ce priveşte aspectele decurgând din aplicarea legilor, respectiv argumentele reclamantului cu privire la modificarea O.G. nr. 89/2000 prin Legea nr. 202/2015 şi intrarea în vigoare a Legii nr. 297/2018, instanţa reţine că, potrivit par. 153 din Decizia nr. 32/2020 constatarea încălcării art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 a privit numai acţiunile sau inacţiunile autorităţilor administraţiei centrale sau locale, neintrând în sfera de control actele normative adoptate de Parlament. Pe de altă parte, comparaţia pieţei înainte şi după unele modificări legislative, influenţată de elemente specifice, cu evoluţie în timp, nu este de natură a dovedi lipsa efectelor nocive ale criteriilor infralegale analizate asupra pieţei, al cărei grad de concentrare a ajuns să fie foarte ridicat.

Referitor la concluziile presupus diferite ale investigaţiei sectoriale declanşate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 245/27.02.2019 cu privire la domeniul Registrului Național de Publicitate Mobiliară (RNPM), instanţa reţine că, spre deosebire de acea investigaţie, cea care face obiectul prezentului dosar, vizând încălcarea art. 8 din Legea concurenţei, finalizată cu emiterea Deciziei nr. 32/2020, a analizat în principal accesul pe piaţă, şi nu comportamentul celor din piaţă.

Doar incidental în prezenta cauză s-a analizat restricţionarea (şi nu eliminarea) concurenţei prin preţ, prin stabilirea de către UNBR a unor tarife minime, în 2013, cât timp fixarea unui nivel minim de preţ afectează posibilitatea practicării unor preţuri mai mici, privând consumatorul de posibilitatea obţinerii, în condiţii normale de concurenţă, a unui preţ mai mic/sub limita minimă stabilită.

În cadrul investigaţiei sectoriale declanşate prin Ordinul nr. 245/27.02.2019, spre deosebire de prezenta investigaţie, s-a analizat, în detaliu, comportamentul actorilor din piaţă şi s-a constatat că nu toţi agenţii UNBR s-au limitat la a practica tarifele la limita minimă stabilită de UNBR, unii dintre aceştia percepând tarife mai mari decât această limită minimă (unii chiar mai mici, excepţie recunoscută de autoritatea de concurenţă şi în cadrul prezentei investigaţii), alţii aplicând tarifele în funcţie de volumul de activitate, existând o varietate de tarife.

Investigaţia sectorială nu a adus în discuţie chestiuni noi şi nici contradictorii legate de activitatea de înregistrare în format fizic/pe suport de hârtie, pentru a justifica necesitatea unei acoperiri teritoriale minime. Instanţa reţine că divergenţa părţilor cu privire la ponderea exactă a înregistrărilor în baza unei semnături electronice calificate este mai puţin importantă decât însuşi principiul potrivit căruia, în contextul digitalizării din ce în ce mai prezente a activităţii de orice fel, este mai mult decât evident faptul că alocarea geografică a unor activităţi economice nu îşi mai are rostul.

Criteriul teritorial nu a fost stabilit cu titlu de excepţie, motivat exclusiv de considerente de ordin social, pentru asigurarea accesibilităţii anumitor categorii de persoane, ci ca regulă, iar autoritatea de concurenţă a făcut o analiză statistică amplă şi convingătoare, potrivit informaţiilor furnizate de cei mai importanţi operatori.

Faptul că la momentul elaborării raportului investigaţiei sectoriale în domeniul RNPM nu a fost identificat niciun comportament abuziv al vreunui operator sau agent împuternicit nu intră în contradicţie cu faptul că în decizia atacată autoritatea de concurenţă a reţinut crearea unei pieţe de oligopol. Existenţa a doar trei operatori pe piaţă, din care UNBR deţinea în anul 2018, peste 80% din piaţă nu înseamnă în mod automat că la acel moment existau indicii de natura unui posibil abuz de poziţie dominantă sau a unei dominanţe colective a operatorilor autorizaţi.

Astfel, în mod legal şi temeinic, Plenul Consiliului Concurenţei a constatat că acţiunea Ministerului Justiţiei, constând în adoptarea unor instrucţiuni care conţineau o serie de criterii de acces discriminatorii şi excesive, îndeplineşte ambele condiţii pentru a intra sub incidenţa prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv:

a) este o acţiune întreprinsă de un organ de specialitate al administraţiei publice centrale, în calitatea sa de entitate căreia statul i-a delegat o parte din atribuţiile sale, acţiune constând, printre altele, în stabilirea criteriilor de acces pe piaţa serviciilor de înscriere în AERGM/RNPM;

b) are ca efect restrângerea concurenţei şi creşterea gradului de concentrare pe piaţa înregistrărilor în arhivă, în detrimentul oricăror alţi potenţiali operatori, dar şi al beneficiarilor acestor servicii.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 1, art. 8 şi art. 18 din Legea nr. 554/2004, instanţa va respinge cererea de chemare în judecată formulată împotriva deciziei Consiliului Concurentei nr. 32/17.06.2020, ca neîntemeiată.

Comments

comentarii

Un bărbat de 34 de ani a fost căutat de polițiști după ce a dispărut de acasă în data de 22 mai. Acesta a fost găsit mort în comuna Chinteni.... Citește mai mult
Programul „Fugi în curtea școlii” a revenit în Cluj-Napoca. Săptămâna aceasta copiii sunt invitaţi în curțile Școlii gimnaziale ,,Constantin Brâncuși" și Liceului de Informatică ,,Tiberiu Popoviciu" pentru a participa la activități sportive.... Citește mai mult

Lasă un răspuns